UNIONI CIVILI E CONVIVENZE DI FATTO. LA NOZIONE DI CONIUGE NEL CONTESTO DELLA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI CITTADINI DELL’UNIONE EUROPEA

Marco Pinardi

Notaio in Roma

abstract: Il riconoscimento delle unioni civili e convivenze di fatto è ormai da un punto di vista dei continenti globalizzato, ma diversi paesi, anche in Europa, non legittimano ancora le unioni omosessuali. Le multae leges costituiscono così, ancora una volta, un impedimento all’esercizio di diritti fondamentali, non solo quello di decidere con che tipo di unione realizzare la propria vita familiare, ma anche quelli della libera circolazione e stabilimento e che ancora una volta potrebbero imporre migrazioni alla ricerca di ordinamenti meno arretrati. L’essere “coniuge” da sempre porta seco diritti e doveri che rilevano sia in seno all’unione “coniugale “che all’esterno; l’Unione europea sia da un punto di vista normativo che giurisprudenziale sta gradualmente riconoscendo detti diritti e doveri.

keywords: Unioni civili e convivenze di fatto, Nozione di coniuge, Permesso di soggiorno, Ricongiungimento familiare, Libera circolazione intracomunitaria.

1.   Premessa

Il riconoscimento delle unioni civili tra persone dello stesso sesso è un fenomeno ormai dilagante non solo in ambito Europeo ove la stragrande maggioranza degli Stati membri ne riconosce la valenza giuridica, ma anche a livello globale ove ogni continente, anche se non tutti i paesi, lo ammettono anche se con forme e caratteristiche diverse tra loro. Questa evoluzione normativa, ma anche culturale e giurisprudenziale, evidentemente porta con sé il riconoscimento di un diritto e quindi la libertà di formare la propria famiglia in modo diverso da quello eterosessuale. Il mancato riconoscimento di tale diritto non implica però solo la negazione di tale libertà ma comporta, come in seguito vedremo, anche la negazione di alcuni diritti fondamentali, che, nell’ambito dell’Unione Europea, arrivano a mettere in dubbio l’effettività del diritto alla libera circolazione dei cittadini UE.

 

Analogo discorso vale in realtà anche per quelle disposizioni statuali che pur riconoscendo legittimità alle unioni civili le disciplinino in modo non compatibile con il    diritto all’uguaglianza e alla non discriminazione sessuale anche con riferimento ai rapporti patrimoniali interni alla coppia.

 

Nelle pagine che seguono, dopo aver fatto un breve cenno alla normativa di riferimento comunitaria e nazionale, si affronteranno proprio le conseguenze, in un caso concreto, del mancato riconoscimento delle unioni civili in riferimento alla negazione del diritto fondamentale alla libera circolazione dei cittadini UE.                                                                                                                                                    

 

2.    La libera circolazione dei cittadini europei e dei loro familiari 

Il processo di integrazione europea fin dall’origine presuppone il diritto alla libera circolazione dei lavoratori subordinati e autonomi e delle persone fisiche o giuridiche che esercitano un’attività d’impresa anche se in questo secondo caso, più propriamente, si parla di libertà di stabilimento strettamente connessa alla libera prestazione dei servizi.

Il diritto alla libertà di circolazione implica l’ingresso nel territorio di uno Stato membro diverso dallo Stato di origine per rispondere ad una offerta di lavoro (o per cercare un posto di lavoro) ed esclude qualunque forma di discriminazione fondata sulla nazionalità dei lavoratori per quanto riguarda le condizioni di accesso all’impiego e le condizioni di lavoro.

Il diritto di ingresso di cui all’art. 45, par. 3 del tfue attualmente è disciplinato dalla Direttiva n. 38/2004 che ha recepito le novità apportate dal Trattato istitutivo dell’Unione europea del 1992 in materia di cittadinanza e istituito un quadro organico e unitario della materia non più riferito ai soli lavoratori subordinati ma, più in generale, ai cittadini a prescindere dallo svolgimento di attività lavorativa o meno.[1]

Infatti, l’originaria disciplina sulla libera circolazione contemplava soltanto le persone “economicamente attive” (i lavoratori) e i loro familiari; attualmente, invece, la libertà di circolazione (e di soggiorno) è un diritto che più in generale è stato esteso a tutti i cittadini dell’Unione europea oltre che, a certe condizioni, anche ai loro familiari che non godono dello status di cittadini europei[2].

È dunque lecito affermare che la libertà di circolazione è stata ampliata dal diritto derivato tanto da ricomprendere una pluralità di soggetti e di situazioni che possono anche prescindere dall’esercizio (o dalla ricerca) di un’attività lavorativa[3].

Il definitivo superamento della “concezione mercantilistica”[4] della libertà di circolazione attuato con la Direttiva 2004/38/ce, si basa sul presupposto che “la cittadinanza dell’Unione dovrebbe costituire lo status fondamentale dei cittadini degli Stati membri [e dei loro familiari] quando essi esercitano il loro diritto di libera circolazione e soggiorno” senza limitazioni di tempo e senza un necessario riferimento allo svolgimento di una particolare attività lavorativa o di studio.

Tale libertà è stata rafforzata dall’art. 21 del tfue che, privo di riferimenti all’esercizio di attività economicamente rilevanti, dà un fondamento politico, quello dello status di cittadino europeo, al diritto di circolazione e soggiorno; detto articolo prevede infatti il diritto di ogni cittadino dell’Unione di soggiornare e circolare liberamente nel territorio degli Stati membri[5] e tale diritto trova una sua ragion d’essere anche nella previsione dell’art. 18 del tfue che sancisce il divieto di discriminazione in base alla nazionalità.

Nella sentenza Baumbast la Corte di giustizia, se è pur vero che, da un lato, ha ribadito i limiti previsti dal Trattato alla libera circolazione, dall’altro ha espressamente affermato la derivazione del detto diritto dalle disposizioni del Trattato relative alla cittadinanza. [6]

In proposito, la Corte ha chiarito che un cittadino che non può più esercitare nello Stato ospitante il diritto di soggiorno come lavoratore, può nondimeno esercitarlo in qualità di cittadino[7].

Il diritto in questione, tuttavia, non è incondizionato ed è riconosciuto nei limiti e alle condizioni previste dai Trattati e dalle disposizioni adottate in applicazione degli stessi (art. 21, par. 1 del tfue)

D’altra parte, anche la Direttiva n. 38 del 2004 conferma la possibilità degli Stati membri di limitare la libertà di circolazione e di soggiorno dei cittadini ue e dei loro familiari e, dunque, la possibilità di adottare un provvedimento di allontanamento per motivi di ordine pubblico, sicurezza o sanità pubblica[8] fermo restando, in mancanza di cause ostative, l’obbligo degli Stati membri di ammettere nel loro territorio il cittadino munito di un documento (carta d’identità o passaporto) e i suoi familiari non cittadini europei senza necessità di un visto d’ingresso e, in mancanza di validi documenti di viaggio, lo Stato membro è obbligato, prima di procedere al respingimento, a concedere le necessarie agevolazioni affinché le persone interessate possano far pervenire detti documenti o possano comunque dimostrare di essere titolari del diritto di libera circolazione.

La Direttiva prevede tre tipi di diritto di soggiorno: diritto di soggiorno fino a tre mesi, per un periodo superiore a tre mesi e il diritto di soggiorno permanente.

Il diritto di soggiorno per un periodo di tre mesi è riconosciuto a tutti i cittadini e ai loro familiari se muniti di un documento d’identità e di viaggio in corso di validità mentre il diritto di soggiorno per un periodo superiore a tre mesi è riconosciuto al cittadino che eserciti un’attività lavorativa o abbia cessato la sua attività lavorativa a condizione che non diventi un onere a carico dell’assistenza sociale dello Stato membro e sia dunque nelle condizioni economiche di provvedere alle sue esigenze e a quelle dei suoi familiari.

Il diritto di soggiorno permanente è riconosciuto al cittadino (e ai suoi familiari) che abbia cessato il suo rapporto di lavoro e abbia soggiornato legalmente e in via continuativa per cinque anni nello Stato membro ospitante[9].  Lo stesso diritto è riconosciuto ai familiari del cittadino europeo che abbiano soggiornato legalmente e continuativamente per cinque anni nello Stato ospitante insieme con il cittadino europeo[10].

I diritti legati alla libera circolazione dei cittadini europei comprendono dunque il diritto al ricongiungimento familiare che implica il diritto dei familiari extra ue di esercitare un’attività lavorativa (oltre che il diritto all’istruzione e alla formazione professionale) e a tal proposito la Corte di giustizia ha chiarito con più pronunce la natura non altrimenti condizionabile del diritto di soggiorno di un cittadino EU evidenziando altresì la necessità di interpretare e applicare l’art. 21 del tfue in modo da garantire l’effettivo esercizio del diritto in esso contenuto. [11]

In particolare, la Corte di giustizia ha riconosciuto il diritto di soggiornare in uno Stato membro dell’Unione europea alla mamma cittadina di uno Stato terzo che esercitava la potestà genitoriale nei confronti della figlia minore cittadina europea, benché tale ipotesi non fosse specificamente contemplata dal diritto dell’Unione, chiarendo che, rifiutare un tale permesso di soggiorno, avrebbe significato privare di qualsiasi effetto utile il diritto di soggiorno del minore[12].

A differenza del diritto alla libera circolazione dei cittadini UE che, come visto, si fonda sulla normativa comunitaria, quanto alla cittadinanza di uno stato membro va rilevato che l’art. 20 del tfue dispone nel senso che “È istituita una cittadinanza dell’Unione. È cittadino dell’Unione chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro. La cittadinanza dell’Unione si aggiunge alla cittadinanza nazionale e non sostituisce quest’ultima. I cittadini dell’Unione godono dei diritti e sono soggetti ai doveri previsti nei Trattati”. Come si vede, dunque, la scelta di chi debba essere considerato cittadino è rimessa esclusivamente agli Stati membri che rimangono gli unici a determinare i criteri di acquisto e di perdita della cittadinanza nazionale che non è minimamente condizionata dal diritto dell’Unione[13].

A conferma di ciò, si veda la Dichiarazione n. 2 allegata al Trattato di Maastricht con la quale è stato chiarito che “Ogni qualvolta nel Trattato che istituisce la Comunità (oggi Unione) europea si fa riferimento ai cittadini degli Stati membri, la questione se una persona abbia la nazionalità di questo o quello Stato membro sarà definita soltanto in riferimento al diritto nazionale dello Stato membro interessato”.

Quanto sopra statuito relativamente alla cittadinanza “nazionale” porta con sé la conseguenza che se da un lato i criteri attributivi della cittadinanza rimangono di esclusiva pertinenza degli Stati membri, dall’altro determina l’impossibilità, per uno Stato membro, di sindacare o limitare i criteri scelti dagli altri Stati membri in materia di cittadinanza[14]

Quanto sopra appare confermato dalla Corte di giustizia nella sentenza del 7 luglio 1992, causa c-369/90, Micheletti, che così si è pronunciata “La determinazione dei modi di acquisto e di perdita della cittadinanza rientrano, in conformità al diritto internazionale, nella competenza di ciascuno Stato membro, competenza che deve essere esercitata nel rispetto del diritto comunitario (oggi dell’Unione). Non spetta, invece, alla legislazione di uno Stato membro limitare gli effetti dell’attribuzione della cittadinanza di un altro Stato membro, pretendendo un requisito ulteriore per il riconoscimento di tale cittadinanza al fine dell’esercizio delle libertà fondamentali previste dal Trattato. Non è pertanto ammissibile un’interpretazione dell’art. 52 del Trattato (oggi art. 49 del tfue) secondo la quale, allorché il cittadino di uno Stato membro è simultaneamente in possesso della cittadinanza di uno Stato terzo, gli altri Stati membri possono subordinare il riconoscimento dello status di cittadino comunitario (oggi dell’Unione) ad una condizione come la residenza abituale dell’interessato nel territorio dello Stato”.

3.    Unioni civili e convivenze di fatto alla luce dei Regolamenti 2016/1103 e 2016/1104

La disciplina delle unioni civili e delle convivenze di fatto è costituita in Italia dalla legge 20 maggio 2016, n. 76 recante Regolamentazione delle Unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze e dal decreto legislativo 19 gennaio 2017, n. 7 concernente modifiche e riordino delle norme di diritto internazionale privato per la regolamentazione delle Unioni civili, ai sensi dell'articolo 1, comma 28, lettera b), della legge 20 maggio 2016, n. 76[15]. In particolare, il d.lgs. 7/2017 introduce l’art. 32-bis alla legge 31 maggio 1995, n. 218, il quale dispone: “(Matrimonio contratto all'estero da cittadini italiani dello stesso sesso). - 1. Il matrimonio contratto all'estero da cittadini italiani con persona dello stesso sesso produce gli effetti dell'unione civile regolata dalla legge italiana”. Sennonché, l’art. 1, comma 28 della legge 76/2016 disponeva: 28. “Fatte salve le disposizioni di cui alla   presente legge, il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di unione civile tra persone dello stesso sesso nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi: (…)  b)  modifica e riordino delle norme in materia di diritto internazionale privato, prevedendo l'applicazione della disciplina dell'unione civile tra persone dello stesso sesso regolata dalle leggi italiane alle coppie formate da persone dello stesso sesso che abbiano contratto all'estero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo”

Al di là del problema di un ipotizzabile eccesso di delega, non può non rilevarsi che dall’attuazione della delega scaturirebbe un’apertura nei riguardi del riconoscimento dei matrimoni omosessuali con stranieri[16].

Il d. lgs. 7/2017, all’art. 1, introduce anche l’art. 32-ter. alla legge 218/1995: “Unione civile tra persone maggiorenni dello stesso sesso”: (…)  4. I rapporti personali e patrimoniali tra le parti sono regolati dalla legge dello Stato davanti alle cui autorità l'unione è stata costituita. A richiesta di una delle parti il giudice può disporre l'applicazione della legge dello Stato nel quale la vita comune è prevalentemente localizzata. Le parti possono convenire per iscritto che i loro rapporti patrimoniali sono regolati dalla legge dello Stato di cui almeno una di esse è cittadina o nel quale almeno una di esse risiede, anticipando in tal modo, anche se solo parzialmente, le previsioni del reg. 2016/1104, aggiungendovi i rapporti personali.  
Il d.lgs. 7/2017 aggiunge alla legge 218/1995 anche l’art. 32-quinquies “(Unione   civile costituita all'estero tra cittadini italiani dello stesso sesso). - 1. L'unione civile, o altro istituto analogo, costituiti all'estero tra cittadini italiani dello stesso sesso abitualmente residenti in Italia, produce gli effetti dell'unione civile regolata dalla legge italiana”; va sottolineato però che in quest’ultimo caso è la residenza a costituire l’elemento caratterizzante della fattispecie normativa, cosicché resta da verificare la sua legittimità con riferimento alle norme dei Trattati sulla libertà di circolazione dei cittadini della ue.
 La legge 76/2017, al comma 64, dispone ancora che dopo l'articolo 30 della legge 31 maggio 1995, n.  218, è inserito il seguente: «Art. 30-bis (Contratti di convivenza).  -  1.  Ai contratti   di convivenza si applica la legge nazionale comune dei contraenti.  Ai contraenti di diversa cittadinanza si applica la legge del luogo in cui la convivenza è prevalentemente localizzata. - 2. Sono fatte salve le norme nazionali, europee ed internazionali che regolano il caso di cittadinanza plurima». In linea teorica, questa disciplina dovrebbe, al pari di quella sugli effetti patrimoniali delle unioni civili, essere surrogata, nei modi e tempi ivi previsti, dal reg. 2016/1104. Si tratta di una norma ispirata alla legge 218/1995, priva però di una qualsiasi previsione sulla scelta della legge e, ancor più priva di qualsiasi menzione della convivenza di fatto. Fermo restando che, quanto ai rapporti patrimoniali, il contratto di convivenza, così come configurato e con la sola previsione della comunione[17], non dovrebbe rivestire un grande interesse, quanto meno se lo si paragona con gli altri moduli europei, quali il Pacs. 
 

 

4.    Il caso rumeno

 Il sig. Relu Adrian Coman, cittadino rumeno, e il sig. Robert Clabourn Hamilton, cittadino americano, hanno convissuto per quattro anni negli Stati Uniti prima di sposarsi a Bruxelles nel 2010. Nel dicembre 2012 il sig. Coman e il suo coniuge hanno chiesto alle autorità rumene il rilascio di un permesso di soggiorno affinché il sig. Coman potesse soggiornare in modo permanente in Romania. Tale domanda era fondata sulla direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, che permette al coniuge di un cittadino dell’Unione di ricongiungersi al proprio “coniuge”.

Le autorità rumene hanno rifiutato al sig. Hamilton tale diritto di soggiorno, in particolare per il motivo che egli non poteva essere qualificato in Romania quale «coniuge» di un cittadino dell’Unione, dato che tale Stato membro non riconosce i matrimoni omosessuali.

Il sig. Coman e il sig. Hamilton hanno quindi proposto un ricorso dinanzi ai giudici rumeni contro la decisione delle autorità rumene. La Curtea Constituţională, investita di un’eccezione di incostituzionalità sollevata nell’ambito di tale controversia, ha chiesto alla Corte di giustizia se al sig. Hamilton, in qualità di coniuge di un cittadino dell’Unione che ha esercitato la sua libertà di circolazione, debba essere concesso un diritto di soggiorno permanente in Romania[18].

5.          La nozione di “coniuge”

Nelle sue conclusioni[19] l’avvocato generale Wathelet ha dovuto affrontare il problema dell’individuazione della nozione di «coniuge» con riferimento alla libertà di soggiorno dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari con specifico riferimento ai coniugi dello stesso sesso.

Si trattava in particolare di verificare la compatibilità o meno tra due  esigenze distinte; da un lato tener conto della circostanza  che  gli Stati membri sono liberi di riconoscere come legittimo o meno il matrimonio tra persone dello stesso sesso, dall’altro verificare se i medesimi stati, nell’ipotesi di mancato riconoscimento delle unioni omosessuali, possano o meno ostacolare la libertà di soggiorno di un cittadino dell’Unione rifiutando di concedere al  “coniuge” dello stesso sesso, cittadino di uno Stato non ue, un diritto di soggiorno permanente sul loro territorio.

6.          Il contesto normativo e la fattispecie concreta 

  La domanda di pronuncia pregiudiziale[20] in esame riguarda gli articoli 2, punto 2, lettera a), 3, paragrafi 1 e 2, lettere a) e b), e 7, paragrafo 2, della direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE[21] . La rilevanza della predetta domanda risiede nel fatto che consente alla Corte di pronunciarsi, per la prima volta, sulla nozione di «coniuge» ai sensi della direttiva 2004/38 nel contesto di un matrimonio omosessuale.

L’Avvocato generale dopo aver individuato il contesto normativo della fattispecie sottoposta al suo esame, ricorda come essa riguardi, come sopra detto, un cittadino rumeno e un cittadino americano che avevano convissuto per quattro anni negli Stati Uniti prima di sposarsi a Bruxelles nel 2010. Nel dicembre 2012 i “coniugi” avevano chiesto alle autorità rumene il rilascio dei documenti necessari affinché il cittadino americano potesse lavorare e soggiornare in modo permanente in Romania con il suo coniuge. Tale domanda era fondata sulla direttiva relativa all’esercizio della libertà di circolazione, che permette al coniuge di un cittadino dell’Unione che abbia esercitato tale libertà di raggiungere quest’ultimo nello Stato membro in cui soggiorna.

In particolare, il sig. Relu Adrian Coman è un cittadino rumeno che possiede anche la cittadinanza statunitense. Egli ha convissuto con il sig. Robert Clabourn Hamilton, cittadino statunitense dal maggio 2005 al maggio 2009 a New York. Nel 2009 il sig. Coman si è stabilito a Bruxelles mentre il sig. Hamilton è rimasto a New York. Si sono sposati a Bruxelles il 5 novembre 2010.   Nel mese di dicembre del 2012 il sig. Coman e il suo coniuge hanno avviato le pratiche amministrative presso l’amministrazione rumena al fine di ottenere i documenti necessari perché il sig. Coman potesse soggiornare legalmente in Romania con il proprio coniuge non cittadino dell’Unione per un periodo superiore a tre mesi.

  Con lettera dell’11 gennaio 2013, l’Inspectoratul General pentru Imigrări (Ispettorato generale per l’Immigrazione, Romania) ha respinto la loro domanda poiché, a suo avviso, non è possibile concedere a titolo di ricongiungimento familiare la proroga del diritto di soggiorno temporaneo di un cittadino statunitense alle condizioni previste dalla legislazione rumena in materia di immigrazione in combinato disposto con le altre disposizioni di legge in materia di quel paese.   Il 28 ottobre 2013 i sigg. Coman ed Hamilton, unitamente all’Asociaţia Accept, hanno proposto un ricorso avverso la decisione dell’Inspectoratul General pentru Imigrări (Ispettorato generale per l’Immigrazione) dinanzi alla Judecătoria Sectorului 5 București (Tribunale di primo grado del settore 5 di Bucarest, Romania).   Nell’ambito della controversia essi hanno sollevato un’eccezione di incostituzionalità delle disposizioni dell’articolo 277, paragrafi 2 e 4, del codice civile (Rumeno) sul presupposto che il mancato riconoscimento dei matrimoni tra persone dello stesso sesso conclusi all’estero, ai fini dell’esercizio del diritto di soggiorno, costituisce una violazione delle disposizioni della Costituzione rumena che tutelano il diritto alla vita intima, familiare e privata nonché delle disposizioni relative al principio di uguaglianza.

   Il 18 dicembre 2015 la Judecătoria Sectorului 5 București (Tribunale di primo grado del settore 5 di Bucarest, Romania) ha adito la Curtea Constituţională (Corte costituzionale, Romania) affinché si pronunciasse su detta eccezione. Quest’ultima ha ritenuto che la causa in esame riguardasse unicamente il riconoscimento degli effetti di un matrimonio legalmente concluso all’estero tra un cittadino dell’Unione Europea e il suo coniuge dello stesso sesso, cittadino di un paese terzo, alla luce del diritto alla vita familiare e del diritto alla libera circolazione, esaminati sotto il profilo del divieto di discriminazione fondata sull’orientamento sessuale. In tale contesto la Curtea Constituţională ha avuto dubbi sull’interpretazione da dare a varie nozioni utilizzate dalla direttiva 2004/38, interpretate alla luce della Carta e della recente giurisprudenza della Corte e della Corte europea dei diritti dell’Uomo relativa al diritto a una vita familiare. Essa ha pertanto deciso di sospendere il procedimento e di adire la Corte in via pregiudiziale.

7.          La domanda di pronuncia pregiudiziale

   Con decisione del 29 novembre 2016 la Curtea Constituţională ha dunque deciso di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Se il termine “coniuge”, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/38, in combinato disposto con gli articoli 7, 9, 21 e 45 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, si applichi a un cittadino di uno Stato che non è membro dell’Unione, dello stesso sesso del cittadino dell’Unione con il quale egli è legittimamente sposato in base alla legge di uno Stato membro diverso da quello ospitante.

2)      In caso di risposta affermativa, se gli articoli 3, paragrafo 1, e 7, paragrafo [2] (3 ), della direttiva 2004/38, in combinato disposto con gli articoli 7, 9, 21 e 45 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, richiedano che lo Stato membro ospitante conceda il diritto di soggiorno sul proprio territorio per un periodo superiore a 3 mesi al coniuge dello stesso sesso di un cittadino dell’Unione.

3)      In caso di risposta negativa alla prima questione, se il coniuge dello stesso sesso, proveniente da uno Stato che non è membro dell’Unione, di un cittadino dell’Unione con il quale il cittadino si è legittimamente sposato in base alla legge di uno Stato membro diverso da quello ospitante, possa essere qualificato come “ogni altro familiare” ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/38 o “partner con cui il cittadino dell’Unione abbia una relazione stabile debitamente attestata” ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2004/38, con il corrispondente obbligo dello Stato ospitante di agevolare l’ingresso e il soggiorno dello stesso, anche se lo Stato ospitante non riconosce i matrimoni tra persone dello stesso sesso né prevede qualsiasi altra forma alternativa di riconoscimento giuridico, come le unioni registrate.

4)      In caso di risposta affermativa alla terza questione, se gli articoli 3, paragrafo 2, e 7, paragrafo 2, della direttiva 2004/38, in combinato disposto con gli articoli 7, 9, 21 e 45 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, richiedano che lo Stato membro ospitante conceda il diritto di soggiorno sul proprio territorio per un periodo superiore a 3 mesi al coniuge dello stesso sesso di un cittadino dell’Unione».

8. L’analisi dell’Avvocato Generale Melchior Warhelet sull’applicabilità delle Direttiva 2004/38

   L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2004/38, definisce gli aventi diritto come «qualsiasi cittadino dell’Unione che si rechi o soggiorni in uno Stato membro diverso da quello di cui ha la cittadinanza[22], nonché [i] suoi familiari ai sensi dell’articolo 2, punto 2, che accompagnino o raggiungano il cittadino medesimo».[23]   Nel contesto del procedimento principale, il sig. Hamilton non può dunque invocare la direttiva a proprio vantaggio. Infatti, come già dichiarato dalla Corte «da un’interpretazione letterale, sistematica e teleologica delle disposizioni della direttiva 2004/38 risulta che le stesse non consentono di fondare un diritto di soggiorno derivato a favore di cittadini di paesi terzi, familiari di un cittadino dell’Unione, nello Stato membro di cui tale cittadino possieda la cittadinanza».[24]

Tuttavia, la Corte ha ammesso che, in talune circostanze, un diritto di soggiorno derivato possa fondarsi sull’articolo 21, paragrafo 1, TFUE e che, in tale contesto, la direttiva 2004/38 debba essere applicata per analogia.[25]   Infatti, se il cittadino di un paese terzo, familiare di un cittadino dell’Unione, non disponesse di un diritto di soggiorno nello Stato membro di cui il cittadino dell’Unione ha la cittadinanza, quest’ultimo potrebbe essere dissuaso dal lasciare tale Stato a causa dell’incertezza di poter proseguire, dopo il suo rientro nel suo Stato membro di origine, una vita familiare, eventualmente iniziata nello Stato membro ospitante. [26] Per poter beneficiare di tale diritto di soggiorno derivato, il soggiorno del cittadino dell’Unione nello Stato membro ospitante deve tuttavia essere stato caratterizzato da effettività sufficiente per consentirgli di sviluppare o consolidare una vita familiare.[27]  È dunque ormai un dato acquisito che, «quando, nel corso di un soggiorno effettivo del cittadino dell’Unione nello Stato membro ospitante, ai sensi e nel rispetto delle condizioni dell’articolo 7, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2004/38, si sia sviluppata o consolidata una vita familiare in quest’ultimo Stato membro, l’efficacia pratica dei diritti che al cittadino dell’Unione interessato derivano dall’articolo 21, paragrafo 1, TFUE,  impone che la vita familiare che detto cittadino abbia condotto nello Stato membro ospitante possa proseguire nello Stato membro di cui possiede la cittadinanza, grazie alla concessione di un diritto di soggiorno derivato al familiare interessato, cittadino di un paese terzo. Difatti, in mancanza di un siffatto diritto di soggiorno derivato, tale cittadino dell’Unione sarebbe dissuaso dal lasciare lo Stato membro di cui possiede [la] cittadinanza al fine di avvalersi del suo diritto di soggiorno, ai sensi dell’articolo 21, paragrafo 1, TFUE, in un altro Stato membro, a causa della circostanza che egli non ha la certezza di poter proseguire nello Stato membro di origine una vita familiare con i propri stretti congiunti sviluppata o consolidata nello Stato membro ospitante».[28]   Nel caso in oggetto, sembra accertato che i “coniugi” abbiano consolidato una vita familiare in occasione del soggiorno in Belgio, dopo aver convissuto per quattro anni a New York e condotto, in tale occasione, una vita familiare,[29] la loro relazione è stata formalizzata con il matrimonio, a Bruxelles, il 5 novembre 2010 e corroborata, anche in assenza di una coabitazione, da una sostanziale vita familiare.[30]  

  Con la prima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede se la nozione di «coniuge» utilizzata nell’articolo 2, punto 2, lettera a), della direttiva 2004/38, interpretata alla luce degli articoli 7, 9, 21 e 45 della Carta, si applichi a un cittadino di uno Stato terzo legalmente sposato, conformemente alla legge di uno Stato membro diverso dallo Stato ospitante, con un cittadino dell’Unione dello stesso sesso.

   Ora è evidente che le posizioni che si potrebbero astrattamente assumere in relazione alla proposta questione potrebbero essere sostanzialmente due: la prima è  che l’articolo 2, punto 2, lettera a), della direttiva 2004/38 dev’essere oggetto di un’interpretazione autonoma e uniforme, in forza della quale la nozione di «coniuge» sarebbe riferibile a un cittadino di uno Stato terzo legalmente sposato, conformemente al diritto di uno Stato membro, con un cittadino dell’Unione dello stesso sesso;[31] la seconda è  che tale nozione non sia di pertinenza del diritto dell’Unione ma debba essere definita facendo riferimento alla legge dello Stato membro ospitante.[32]

L’Avvocato Generale ritiene non condivisibile l’ultima tesi e che invece vada seguita “un’interpretazione autonoma e che essa conduca ad attribuire alla nozione di «coniuge» ai sensi dell’articolo 2, punto 2, lettera a), della direttiva 2004/38, un’accezione che prescinde dal sesso della persona sposata con un cittadino dell’Unione”.

9.  L’interpretazione autonoma della nozione di «coniuge»

Afferma sostanzialmente l’Avvocato Generale che “se è vero che l’articolo 2, punto 2, lettera b), della direttiva 2004/38 relativo all’Unione registrata rinvia alle «condizioni previste dalla pertinente legislazione dello Stato membro ospitante», l’articolo 2, punto 2, lettera a), di tale direttiva non contiene alcun rinvio al diritto degli Stati membri per determinare la qualifica di «coniuge».   Orbene, secondo una costante giurisprudenza della Corte, dalla necessità di garantire tanto l’applicazione uniforme del diritto dell’Unione quanto il principio di uguaglianza, discende che i termini di una disposizione del diritto dell’Unione, la quale non contenga alcun espresso richiamo al diritto degli Stati membri ai fini della determinazione del suo senso e della sua portata, devono di norma essere oggetto, nell’intera Unione, di un’interpretazione autonoma e uniforme.[33]  Tale interpretazione dev’essere ricercata tenendo conto non solo dei termini della disposizione, ma anche del suo contesto e della finalità perseguita dalla normativa di cui trattasi.[34

  A quanto sopra, l’Avvocato generale aggiunge come tale metodologia è stata utilizzata nel contesto della direttiva 2004/38 e che quindi non vi sarebbe motivo per disattenderla per l’interpretazione della nozione di «coniuge»,[35] posto che la legislazione in materia di stato civile rientra nella competenza degli Stati membri e che il diritto dell’Unione non lede tale competenza, in considerazione anche del fatto che ”secondo una giurisprudenza costante e trasversale, gli Stati membri devono esercitare le proprie competenze nel rispetto del diritto dell’Unione;[36] le materie relative allo stato civile delle persone non derogano a tale norma, avendo la Corte espressamente dichiarato che le disposizioni relative al principio di non discriminazione devono essere rispettate nell’esercizio di dette competenze”.[37]

Rilevato quindi che ”la problematica giuridica al centro della controversia di cui al procedimento principale non riguarda la legalizzazione del matrimonio tra persone dello stesso sesso bensì la libera circolazione di un cittadino dell’Unione” deve affermarsi che se è vero che gli Stati membri sono liberi di prevedere o meno il matrimonio per persone del medesimo sesso nel proprio ordinamento giuridico interno,[38] (18 ), la Corte ha dichiarato tuttavia che una situazione disciplinata da normative che rientrano nella competenza degli Stati membri può avere «un rapporto intrinseco con la libertà di circolazione di un cittadino dell’Unione, e che il diritto di ingresso e di soggiorno [non può essere]  negato ai (...) cittadini di paesi terzi nello Stato membro in cui risiede il cittadino dell’Unione, al fine di non pregiudicare tale libertà».[39]  La previsione del solo matrimonio tra un uomo e una donna in alcune costituzioni nazionali,[40] non è atta a modificare tale approccio”.

 In sintesi, nel caso in oggetto, le questioni sottoposte dal giudice del rinvio si riferiscono in realtà solo all’applicazione della direttiva 2004/38 così che l’interpretazione della nozione di «coniuge» dovrà far riferimento solo all’ambito di applicazione della predetta  direttiva relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, non invece alla  libertà degli Stati membri di legalizzare o meno il  matrimonio tra persone dello stesso sesso.[41]

10.  La nozione di «coniuge» ai sensi dell’articolo 2, punto 2, lettera a) della direttiva 2004/38 

  L’Avvocato Generale pone quindi l’accento sulla necessità di procedere all’interpretazione del termine «coniuge» utilizzato nell’articolo 2, punto 2, lettera a), della direttiva 2004/38 tenendo conto dei termini della disposizione, del suo contesto e dell’obiettivo perseguito dalla direttiva. In realtà la direttiva 2004/38 non definisce il termine «coniuge»; tuttavia, è stato affermato,[42] che il predetto articolo letto in combinato disposto con l’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), della medesima direttiva, consente di concludere che la nozione di «coniuge» rinvia a quella di «matrimonio». Infatti, oltre ai discendenti diretti e agli ascendenti diretti presi in considerazione all’articolo 2, punto 2, lettere c) e d), della direttiva 2004/38, i «familiari» ai sensi della direttiva 2004/38 sono il coniuge e il partner che abbia contratto con il cittadino dell’Unione un’unione registrata. Infatti, l’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2004/38 aggiunge agli aventi diritto di cui alla direttiva «il partner con cui il cittadino dell’Unione abbia una relazione stabile debitamente attestata»”. In sintesi, detta direttiva sembra prevedere tre distinte ipotesi: la semplice relazione al di fuori di qualsiasi legame giuridico contemplata dall’articolo 3; l’unione registrata prevista all’articolo 2, punto 2, lettera b; il matrimonio al quale solo sembra riferirsi il termine «coniuge». [43]

L’Avvocato Generale conclude quindi che “se è dunque certo che il termine «coniuge» utilizzato nell’articolo 2, punto 2, lettera a), della direttiva 2004/38 rinvia al matrimonio, esso è tuttavia neutro dal punto di vista del genere e indifferente al luogo in cui il matrimonio è stato contratto”

      A conforto di quanto sopra, va richiamato quanto già sancito dalla Corte che  ha già associato al matrimonio la nozione di «coniuge» utilizzata nell’articolo 2, punto 2, lettera a), della direttiva 2004/38 e ciò  ha fatto con la sentenza  25 luglio 2008, Metock e a. (C‑127/08, EU:C:2008:449), statuendo che l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2004/38 dev’essere interpretato nel senso che «il cittadino di un paese terzo, coniuge di un cittadino dell’Unione che soggiorna in uno Stato membro di cui non ha la cittadinanza, il quale accompagni o raggiunga il detto cittadino dell’Unione, beneficia delle disposizioni della detta direttiva, a prescindere dal luogo (…) nonché dalla modalità secondo la quale il detto cittadino di un paese terzo ha fatto ingresso nello Stato membro ospitante».[44] 

Può allora affermarsi che  la risalente  soluzione adottata dalla Corte nella sentenza del 31 maggio 2001, D e Svezia/Consiglio (C‑122/99 P e C‑125/99 P, EU:C:2001:304), secondo la quale «il termine “matrimonio”, secondo la definizione comunemente accolta dagli Stati membri, design[erebbe] un’unione tra due persone di sesso diverso»  debba attualmente ritenersi superata dalla circostanza che, a prescindere dei diversi sistemi normativi statuali, tutto il mondo e quindi i suoi continenti conoscono ormai tale tipologia di matrimonio[45] tanto che oggi può parlarsi di un riconoscimento universale o globalizzato delle famiglie omosessuali accanto alle famiglie “tradizionali” o eterosessuali .[46]

11.  I   diritti fondamentali connessi alla nozione di «coniuge»

 L’Avvocato Generale, una volta raggiunte le conclusioni di cui sopra, continua il suo ragionamento rilevando acutamente come “ la nozione di «coniuge» ai sensi dell’articolo 2, punto 2, lettera a), della direttiva 2004/38 è necessariamente connessa alla vita familiare e, conseguentemente, alla tutela conferitale dall’articolo 7 della Carta” la cui portata non può prescindere  dall’evoluzione della giurisprudenza della Corte edu precisando peraltro che “ ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 3, della Carta, il significato e la portata dei diritti corrispondenti a diritti garantiti dalla cedu sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta Convenzione e pertanto i diritti garantiti dall’articolo 7 della Carta corrispondono a quelli garantiti dall’articolo 8 della cedu. I primi hanno dunque il medesimo significato e la medesima portata dei secondi “.[47]

Va allora rilevato che se da un lato la Corte edu afferma la libertà degli Stati di consentire il matrimonio alle persone dello stesso sesso,[48] dall’altro ha ritenuto che fosse «artificioso continuare a considerare che, contrariamente a una coppia eterosessuale, una coppia omosessuale non possa avere una “vita familiare” ai fini dell’articolo 8 [della cedu]»;[49] interpretazione questa confermata più volte,[50]  affermando altresì che l’articolo 8 della cedu impone agli Stati l’obbligo di offrire alle coppie omosessuali la possibilità di ottenere un riconoscimento legale e la tutela giuridica della loro unione.[51] Da ciò deriva che al netto della libertà degli stati membri di legiferare in materia di unioni omosessuali, le loro decisioni in materia di immigrazione possono, in alcuni casi, costituire un’ingerenza nell’esercizio del diritto al rispetto della vita privata e familiare tutelato dall’articolo 8 della cedu.[52]

L’interpretazione del termine “coniuge” nei limiti sopra indicati è in grado invece di conciliare il rispetto della vita familiare garantito all’articolo 7 della Carta e la libertà degli Stati membri di ammettere o meno il matrimonio tra persone dello stesso sesso.

D’altronde è la stessa direttiva 2004/38 ad agevolare l’esercizio del diritto di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, conferito direttamente ai cittadini dell’Unione dall’articolo 21, paragrafo 1, TFUE.[53]

Argomentando diversamente è evidente che “i cittadini dell’Unione potrebbero essere dissuasi dal lasciare lo Stato membro di cui hanno la cittadinanza e dallo stabilirsi nel territorio di un altro Stato membro se non avessero la certezza di poter proseguire, dopo il loro rientro nel proprio Stato membro di origine, una vita familiare, eventualmente iniziata, per effetto del matrimonio o del ricongiungimento familiare, nello Stato membro ospitante”[54] .

   Tale scelta interpretativa è tanto più condivisibile posto che la direttiva 2004/38, nel suo considerando 31, statuisce che gli Stati membri danno attuazione alla direttiva «senza operare tra i beneficiari della stessa alcuna discriminazione fondata su motivazioni quali (...) tendenze sessuali».[55]

Non resterebbe quindi che affermare che l’interpretazione della nozione di «coniuge» utilizzata nell’articolo 2, punto 2, lettera a), della direttiva 2004/38 letta in maniera sistematica porti ad attribuire ad essa una definizione autonoma rispetto all’orientamento sessuale.[56]

 

12.  La seconda questione pregiudiziale

  Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede se gli articoli 3, paragrafo 1, e 7, paragrafo 2, della direttiva 2004/38, interpretati alla luce degli articoli 7, 9, 21 e 45 della Carta, impongano che lo Stato membro ospitante conceda il diritto di soggiorno nel proprio territorio per un periodo superiore a tre mesi al coniuge di un cittadino dell’Unione dello stesso sesso;[57] a tale seconda questione l’Avvocato Generale risponde che “In concreto, nel contesto di un’applicazione per analogia della direttiva 2004/38, le condizioni per la concessione di un diritto di soggiorno per un periodo superiore a tre mesi al cittadino di uno Stato terzo, coniuge dello stesso sesso di un cittadino dell’Unione, non dovrebbero, in via di principio, essere più severe di quelle previste all’articolo 7, paragrafo 2, della medesima direttiva.”

 

13.  Conclusioni 

Nelle sue conclusioni, l’Avvocato Generale Melchior Wathelet[58] precisa, anzitutto, che la questione giuridica al centro della controversia non riguarda il riconoscimento del matrimonio tra persone dello stesso sesso, ma la libera circolazione dei cittadini dell’Unione. L’assunto è il seguente: gli Stati membri sono liberi di prevedere o meno il matrimonio tra persone del medesimo sesso nel proprio ordinamento giuridico interno, ma essi devono rispettare gli obblighi comunitari relativi alla libertà di circolazione dei cittadini dell’Unione.

Non vi è inoltre nella normativa comunitaria alcun rinvio al diritto degli Stati membri per la determinazione della qualità di «coniuge», cosicché tale nozione deve essere oggetto, nell’intera Unione, di un’interpretazione autonoma e uniforme. A tale riguardo, l’Avvocato Generale sottolinea che la nozione di «coniuge» ai sensi della direttiva si riferisce a un rapporto fondato sul matrimonio, pur essendo neutra rispetto al sesso delle persone interessate, rilevando altresì che, alla luce dell’evoluzione generale della società e degli ordinamenti degli Stati membri dell’Unione,[59] la giurisprudenza della Corte[60] secondo cui «il termine “matrimonio” secondo la definizione comunemente accolta dagli Stati membri, designa un’unione tra due persone “di sesso diverso”, non può più essere condivisa.

L’Avvocato generale conclude infine affermando che la nozione di «coniuge» è necessariamente connessa alla vita familiare, che è tutelata in maniera identica dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (cedu),[61] e che pertanto le coppie omosessuali avendo una propria vita familiare meritano tutela giuridica.[62] Inoltre, la Corte edu ha altresì ritenuto che, in materia di ricongiungimento familiare, l’obiettivo consistente nella protezione della famiglia tradizionale non possa giustificare una discriminazione fondata sull’orientamento sessuale.[63] 

Conclusivamente, l’Avvocato generale esprime il parere che la nozione di «coniuge» ai sensi della direttiva comprende anche i coniugi dello stesso sesso. Di conseguenza, anche una persona che ha lo stesso sesso del proprio coniuge può soggiornare in modo permanente sul territorio dello Stato membro in cui quest’ultimo si è stabilito quale cittadino dell’Unione dopo avere esercitato la propria libertà di circolazione. Tale conclusione è valida anche per lo Stato di origine di detto cittadino, quando egli vi ritorna dopo avere soggiornato in modo permanente in un altro Stato membro in cui ha sviluppato o consolidato una vita familiare.


[1] Cfr. Tesauro, Sovranità degli Stati e integrazione comunitaria, Il Diritto dell’Unione Europea, 2006, p. 444-445: “La disciplina della libertà di circolazione delle persone rivela nel suo insieme almeno un’ispirazione comune di base, che può riassumersi nell’obiettivo di un’effettiva libera circolazione all’interno del mercato comune delle persone fisiche e giuridiche che vi sono impegnate; e ha il suo punto di partenza e di riferimento in quel principio fondamentale che corrisponde, con varia ampiezza, al divieto di discriminazione in base alla nazionalità”.

[2] La cittadinanza europea prevista per la prima volta dall’art. 17 del Trattato di Maastricht, attualmente è disciplinata dall’art. 20 del tfue che prevede che è cittadino dell’Unione chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro.

[3] Si vedano le Direttive del Consiglio n. 90/364/cee, 90/365/cee e 90/366/cee, in guce l 180 del 13 luglio 1990.

[4] “Il primo diritto di un cittadino europeo è quello previsto dall’art. 21 del TFUE, il diritto a liberamente soggiornare e circolare nel territorio degli Stati membri. Già previsto nel Trattato di Roma nella previsione secondo cui l’azione della Comunità implicava la eliminazione fra gli Stati membri degli ostacoli alla libera circolazione delle persone, era, tuttavia e come si è detto, limitato ai lavoratori subordinati e, nell’ambito del diritto di stabilimento, ai lavoratori autonomi. La prospettiva del Trattato, pertanto, era quella della rilevanza dell’individuo sotto il profilo meramente economico”: così Valvo, Lineamenti di diritto dell’Unione europea. L’Unione europea oltre Lisbona, Padova, 2011, p. 133. Sulla cittadinanza si veda, tra i più recenti, Morviducci, I diritti dei cittadini europei (seconda edizione), Torino, 2014.

[5] Si veda, in proposito, la sentenza del 17 settembre 2002, Baumbast, c-413/99, in Raccolta, p. i-7091, che al punto 81 specifica che “Se è pur vero che, anteriormente all’entrata in vigore del Trattato sull’Unione europea, la Corte aveva precisato che tale diritto di soggiorno, direttamente attribuito dal Trattato ce, era subordinato alla condizione dello svolgimento di un’attività economica …, resta il fatto che successivamente è stato introdotto nel Trattato lo status di cittadino dell’Unione e che ad ogni cittadino l’art. 18, n. 1, ce, [oggi art. 21 del tfue] ha riconosciuto il diritto di circolare e di soggiornare liberamente sul territorio degli Stati membri”. Sulla rilevanza della sentenza Baumbast per l’evoluzione del diritto alla libera circolazione, cfr. Daniele, Diritto del mercato unico europeo, Milano, 2012, p. 110 ss.

[6] pinardi, Contributo allo studio del diritto dell’Unione Europea, Roma, 2017, p.108 e ss.

[7] Nella citata sentenza la Corte di giustizia ha rilevato che “tale diritto è riconosciuto direttamente ad ogni cittadino da una disposizione chiara e precisa del Trattato. Per effetto del solo status di cittadino di uno Stato membro, e quindi cittadino dell’Unione, il Signor Baumbast può quindi legittimamente invocare l’art. 18, n. 1, ce [oggi 21 del tfue]. L’applicazione delle limitazioni e delle condizioni consentite dall’art. 18, n. 1, ce ai fini dell’esercizio del diritto di soggiorno è soggetta a sindacato giurisdizionale. Conseguentemente, le eventuali limitazioni e condizioni relative a tale diritto non impediscono che le disposizioni dell’art. 18, n. 1, ce, attribuiscano ai singoli diritti soggettivi che essi possono far valere in giudizio e che i giudici nazionali devono tutelare”.

[8] Nella sentenza dell’11 aprile 2000, causa c-356/98, Kaba, la Corte di giustizia ha affermato che “allo stato attuale del diritto comunitario [oggi dell’Unione], il diritto di soggiorno dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro non è incondizionato. Ciò deriva, da un lato, dalle disposizioni in tema di libera circolazione delle persone contenute nel titolo iii della terza parte del Trattato ce e dalle disposizioni di diritto derivato adottate per la loro attuazione e, dall’altro, dalle disposizioni della seconda parte del Trattato ce, e più in particolare dall’art. 18 ce [oggi 21 del tfue], il quale, pur conferendo ai cittadini dell’Unione il diritto di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, rinvia espressamente alle limitazioni e alle condizioni previste dal Trattato e dalle disposizioni adottate per la sua attuazione”.

[9] Corte di giustizia, sentenza 21 dicembre 2011, cause riunite c-424/10 e c-425/10, Tomas Ziolkowski e Barbara Szeja e altri c. Land Berlin, in Raccolta, p. i-14035 ss.

[10] Il diritto in questione si perde dopo un’assenza dallo Stato in questione per un periodo superiore a due anni consecutivi.

[11] Fa parte dei principi generali del diritto dell’Unione europea e può esser considerato un principio di carattere interpretativo di altre norme europee. In base al principio dell’effetto utile, ogni norma deve essere interpretata in modo che possa raggiungere nella maniera più efficace il suo obiettivo (sentenza 19 ottobre 2004, causa C-200/02, Chen).

[12] “Il rifiuto di consentire al genitore, cittadino di uno Stato membro o di uno Stato terzo, che effettivamente ha la custodia di un figlio al quale l’art. 18 [oggi art. 21 del tfue] e la direttiva 90/364 riconoscono un diritto di soggiorno, di soggiornare con tale figlio nello Stato membro ospitante priverebbe di qualsiasi effetto utile il diritto di soggiorno di quest’ultimo. È chiaro, infatti, che il godimento del diritto di soggiorno da parte di un bimbo in tenera età implica necessariamente che tale bimbo abbia il diritto di essere accompagnato dalla persona che ne garantisce effettivamente la custodia e, quindi, che tale persona possa con lui risiedere nello Stato membro ospitante durante tale soggiorno (sentenza Chen). Si veda anche la sentenza Zambrano (8 marzo 2011, causa c-34/09) che ha riconosciuto il diritto di soggiorno e di lavoro in Belgio al genitore colombiano di due cittadini belgi e ivi residenti, dunque in una situazione interna dal momento che i due bambini non avevano esercitato il loro diritto alla libera circolazione.

[13] L’inserimento della cittadinanza europea, a suo tempo, aveva determinato la precisazione del governo danese che ebbe a dichiarare che la cittadinanza dell’Unione è una nozione politico-giuridica che differisce totalmente dalla nozione di cittadinanza intesa nei termini di cui alla Costituzione e all’ordinamento danese. “Nessuna disposizione del Trattato sull’Unione potrà essere interpretata come un impegno da parte danese a partecipare ad una evoluzione tendente a creare una cittadinanza europea alla stessa stregua della cittadinanza attribuita in uno Stato-nazione”.

[14] Cfr., Morviducci, cit., p. 11 ss.

[15] Olivia Lopes Pegna, Effetti dei matrimoni "same-sex" contratti all'estero dopo il "riordino" delle norme italiane di diritto internazionale privato, in Rivista di diritto internazionale, 2017, p. 527; Campiglio, La disciplina delle unioni civili transnazionali e dei matrimoni esteri tra persone dello stesso sesso, RDIPP, 2017, p. 33; Biagioni, Unioni "same-sex" e diritto internazionale privato: il nuovo quadro normativo dopo il d.lgs. n. 7/2017, in Rivista di diritto internazionale, 2017, p. 496; Casaburi, I decreti attuativi della l. 76/16 sulle unioni civili tra persone dello stesso sesso, commento a Trib. Roma 2 settembre 2016, Foro it., 2017, I, 1111.

[16] Ruotolo, Boggiali, Consiglio Nazionale Notariato, Modifica e riordino delle disposizioni di diritto internazionale privato in materia di unioni civili tra persone dello stesso sesso (D.Lgs. 19 gennaio 2017, n. 5 e D.Lgs. 19 gennaio 2017, n. 7) http://www.notariato.it/sites/default/files/Segnalazione-normativa-UnioniCivili-310117.pdf, vedi anche Calò, Le norme di conflitto nelle unioni civili e nelle convivenze, Notariato, 2017, p. 394.  

[17] Cfr. Tassinari, Il contratto di convivenza nella l. 20.05.2015, n. 76, NGCC, 2016, p. 1736.

 

[18] Causa C‑673/16, Relu Adrian Coman, Robert Clabourn Hamilton, Asociaţia Accept, contro Inspectoratul General pentru Imigrări, Ministerul Afacerilor Interne, Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.

[19] Si ricorda preliminarmente come le conclusioni dell'avvocato generale non vincolano la Corte di giustizia. Il compito dell'avvocato generale è solo quello di proporre alla Corte, in piena indipendenza, una soluzione giuridica nella causa per la quale è stato designato.

[20] Il rinvio pregiudiziale consente ai giudici degli Stati membri, nell'ambito di una controversia della quale sono investiti, di interpellare la Corte in merito all’interpretazione del diritto dell’Unione o alla validità di un atto dell’Unione. La Corte non risolve la controversia nazionale. Spetta al giudice nazionale risolvere la causa conformemente alla decisione della Corte. Tale decisione vincola egualmente gli altri giudici nazionali ai quali venga sottoposto un problema simile.  

[21] Il matrimonio tra persone dello stesso sesso è attualmente autorizzato in 13 Stati membri dell’Unione. In applicazione della sentenza della Corte costituzionale austriaca del 4 dicembre 2017 (G 258-259/2017-9), lo sarà anche in Austria entro il 1° gennaio 2019. 

[22] Il corsivo è dell’Avvocato Generale.

[23] Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950.

[24] V. sentenza della Corte EDU del 24 giugno 2010, Schalk e Kopf c. Austria, § 94.

[25] V. sentenza della Corte EDU del 21 luglio 2015, Oliari e a. c. Italia, § 185. 

[26] V., in tal senso, già la risalente sentenza del 7 luglio 1992, Singh, C‑370/90, EU:C:1992:296, punto 23 ove si afferma che i diritti di circolazione e di stabilimento conferiti al cittadino dell’Unione dai Trattati «non [potrebbero] produrre appieno i loro effetti se il suddetto cittadino [potesse] essere dissuaso dall’esercitarli dagli ostacoli frapposti, nel suo paese d’origine, all’entrata e al soggiorno del suo coniuge. Per questo motivo, il coniuge di un cittadino [dell’Unione] che si sia avvalso di tali diritti deve disporre, quando suo marito (o sua moglie) ritorna nel proprio paese d’origine, almeno degli stessi diritti di entrata e di soggiorno che gli spetterebbero, in forza del diritto [dell’Unione], se suo marito (o sua moglie) scegliesse di entrare e soggiornare in un altro Stato membro» (sentenza del 7 luglio 1992, Singh, C‑370/90, EU:C:1992:296, punto 23).V. altresì, sentenza dell’11 luglio 2002, Carpenter (C‑60/00, EU:C:2002:434, punti 38 e 39). V. anche sentenze dell’11 dicembre 2007, Eind (C‑291/05, EU:C:2007:771, punti 35, 36 e 45); dell’8 novembre 2012, Iida (C‑40/11, EU:C:2012:691, punto 70), nonché del 12 marzo 2014, O. e B. (C‑456/12, EU:C:2014:135, punto 46).

[27]   V. in tal senso, sentenza del 12 marzo 2014, O. e B. (C‑456/12, EU:C:2014:135, punto 51).

[28]   V. in tal senso sentenza del 12 marzo 2014, O. e B. (C‑456/12, EU:C:2014:135, punto 54).

[29]   Secondo la giurisprudenza della Corte, «i cittadini di paesi terzi, familiari di un cittadino dell’Unione, ricavano dalla direttiva 2004/38 il diritto di raggiungere il detto cittadino dell’Unione nello Stato membro ospitante, a prescindere dal fatto che quest’ultimo si sia stabilito ivi prima di o dopo aver costituito una famiglia» (sentenza del 25 luglio 2008, Metock e a., C‑127/08, EU:C:2008:449, punto 90).

[30] V., in tal senso, Corte EDU, 7 novembre 2013, Vallianatos e a. c. Grecia, CE:ECHR:2013:1107JUD002938109, § 73; Corte EDU, 21 luglio 2015, Oliari e a. c. Italia, CE:ECHR:2015:0721JUD001876611, § 169, nonché Corte EDU, 23 febbraio 2016, Pajić c. Croazia, CE:ECHR:2016:0223JUD006845313, § 65.).

[31] Tesi sostenuta dai ricorrenti nel procedimento principale, dal governo dei Paesi Bassi e dalla Commissione.

[32] Tesi sostenuta dai governi rumeno, lettone, ungherese e polacco. 

[33]  V., tra le altre, sentenza del 18 ottobre 2016, Nikiforidis (C‑135/15, EU:C:2016:774, punto 28 e giurisprudenza ivi citata).

[34]   Per applicazioni recenti, v. sentenze del 18 maggio 2017, Hummel Holding (C‑617/15, EU:C:2017:390, punto 22), e del 27 settembre 2017, Nintendo (C‑24/16 e C‑25/16, EU:C:2017:724, punto 70).

[35]   V., a proposito dei termini «che abbia soggiornato legalmente» utilizzati all’articolo 16, paragrafo 1, primo periodo, della direttiva 2004/38, sentenza del 21 dicembre 2011, Ziolkowski e Szeja (C‑424/10 e C‑425/10, EU:C:2011:866, punti da 31 a 34). V., altresì, conclusioni dell’avvocato generale Bot nella causa Rahman e a. (C‑83/11, EU:C:2012:174, paragrafo 39), e conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa Reyes (C‑423/12, EU:C:2013:719, paragrafo 29).

[36]   V., in materia di cittadinanza, a proposito dei cognomi delle persone, sentenza del 2 ottobre, 2003, Garcia Avello (C‑148/02, EU:C:2003:539, punto 25); in materia di imposte dirette, sentenza del 14 febbraio 1995, Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, punto 21), nonché, in materia penale, sentenza del 19 gennaio 1999, Calfa (C‑348/96, EU:C:1999:6, punto 17).

[37]    V., in tal senso, sentenze del 1° aprile 2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179, punto 59), e del 24 novembre 2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, punto 58). 

[38] V., in tal senso, sentenza del 24 novembre 2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, punto 59).

[39]  Sentenza dell’8 novembre 2012, Iida (C‑40/11, EU:C:2012:691, punto 72). Si trattava, nel caso di specie, di una normativa concernente il diritto di ingresso e di soggiorno dei cittadini di paesi terzi al di fuori del campo di applicazione della direttiva 2003/109/CE del Consiglio, del 25 novembre 2003, relativa allo status dei cittadini di paesi terzi che siano soggiornanti di lungo periodo (GU 2004, L 16, pag. 44) o della direttiva 2004/38.

[40]    Si tratta della Repubblica di Bulgaria, della Repubblica di Lettonia, della Repubblica di Lituania e della Repubblica di Polonia.

[41] Cfr. pfeiff, La portabilité du statut personnel dans l’espace européen, Coll. Europe(s), 2017, spec. n. 636, pag. 572.

[42]È sempre l’Avvocato Generale ad affermarlo. 

[43] È questa l’opinione dell’Avvocato Generale che aggiunge che “sarebbe inoltre possibile distinguere l’unione libera dalla situazione in cui una coppia ha concluso un contratto di diritto privato per disciplinare la propria relazione” citando in tal senso, francq, «Nouvelles formes de relation de couple, mariage entre personnes de même sexe, partenariat enregistré, pacs, etc.», in Actualités du contentieux familial international, Larcier, 2005, pagg. 253‑281, spec. pagg. 255‑256).

[44] Punto 99 e punto 2 del dispositivo della sentenza, il corsivo è dell’Avvocato Generale; v. altresì, sentenza del 17 aprile 1986, Reed (59/85, EU:C:1986:157). In tale sentenza, la Corte, riguardo all’interpretazione della nozione di «coniuge» ai sensi del testo anteriore alla direttiva 2004/38 [ossia il regolamento (CEE) n. 1612/68] ha dichiarato che, «usando la parola “coniuge”, [tale] regolamento si riferi[va] unicamente al rapporto basato sul matrimonio», con esclusione del «compagno che abbia una relazione stabile» (punto 15).

[45] Ad oggi il matrimonio tra persone dello stesso sesso è stato riconosciuto legislativamente in Canada (Civil Marriage Act, S.C. 2005, c. 33); in Nuova Zelanda [Marriage (Definition of Marriage) Amendment Act 2013, 2013 N. 20]; in Sudafrica (Civil Union Act, 2006, Act N. 17 of 2006); in Argentina [Ley 26.618 (Ley de Matrimonio Igualitario)]; in Uruguay (Ley N. 19.075, Matrimonio Igualitario), o ancora in Brasile (Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, do Conselho Nacional de Justiça) e, in via giurisprudenziale, in Messico (sentenza della Corte suprema n. 155/2015, del 3 giugno 2015); negli Stati Uniti [sentenza della Corte suprema del 26 giugno 2015, «Obergefell e al. v. Hodges, Director, Ohio Department of Health, e al.», 576 U.S. (2015)]; in Colombia (sentenza della Corte Costituzionale SU-214/16 del 28 aprile 2016, causa T 4167863 AC) o ancora a Taiwan [sentenza della Corte costituzionale della Repubblica di Cina (Taiwan) del 24 maggio 2017, J.Y. Interpretation N. 748, sulle domande consolidate di Huei‑Tai‑12674 e Huei‑Tai‑12771].

[46] Solo sei Stati membri non riconoscono le unioni di coppie dello stesso sesso: la Repubblica di Bulgaria, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Polonia, la Romania e la Repubblica slovacca. 

[47]   V. Spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali, «Spiegazione relativa all’articolo 7 – Rispetto della vita privata e della vita familiare» (GU 2007, C 303, pag. 20).

[48] V., in tal senso, per una recente conferma e il richiamo della giurisprudenza anteriore, Corte EDU, 9 giugno 2016, Chapin e Charpentier c. Francia, CE:ECHR:2016:0609JUD004018307, §§ 38 e 39 (con riferimento all’articolo 12 della CEDU) e § 48 (con riferimento all’articolo 8 in combinato disposto con l’articolo 14 della CEDU, il quale vieta le discriminazioni). 

[49]    Corte EDU, 24 giugno 2010, Schalk e Kopf c. Austria, CE:ECHR:2010:0624JUD003014104, § 94.

[50]   V., in tal senso, Corte EDU, 7 novembre 2013, Vallianatos e a. c. Grecia, CE:ECHR:2013:1107JUD002938109, § 73; Corte EDU, 23 febbraio 2016, Pajić c. Croazia, CE:ECHR:2016:0223JUD006845313, § 64; Corte EDU, 14 giugno 2016, Aldeguer Tomás c. Spagna, CE:ECHR:2016:0614JUD003521409, § 75, nonché Corte EDU, 30 giugno 2016, Taddeucci e McCall c. Italia, CE:ECHR:2016:0630JUD005136209, § 58.

[51]  V. Corte EDU, 21 luglio 2015, Oliari e a. c. Italia, CE:ECHR:2015:0721JUD001876611, § 185. 

[52] V., in tal senso, Corte EDU, 30 giugno 2016, Taddeucci e McCall c. Italia, CE:ECHR:2016:0630JUD005136209, § 56, «la protezione della famiglia tradizionale possa, in determinate circostanze, costituire uno scopo legittimo (...), [essa] ritiene che, nel settore interessato, ossia il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi familiari a un partner straniero omosessuale, non possa costituire un motivo “particolarmente solido e convincente” tale da giustificare, nelle circostanze del caso di specie, una discriminazione fondata sull’orientamento sessuale».

[53]  V., in tal senso, sentenze del 25 luglio 2008, Metock e a. (C‑127/08, EU:C:2008:449, punto 82); del 12 marzo 2014, O. e B. (C‑456/12, EU:C:2014:135, punto 35); del 18 dicembre 2014, McCarthy e a. (C‑202/13, EU:C:2014:2450, punto 31), nonché del 14 novembre 2017, Lounes (C‑165/16, EU:C:2017:862, punto 31).

 

[54] È sempre l’Avvocato Generale a sottolinearlo. 

[55] V., in tal senso, titshaw, «Same-sex Spouses Lost in Translation? How to Interpret “Spouse” in the E.U. Family Migration Directives», in Boston University International Law Journal, 2016, vol. 34:45, pagg. 45‑112, spec. pag. 106.

[56] V., in tal senso, titshaw, op. cit., pagg. 45‑112, spec. pagg. 83 e 111.

[57] V., in tal senso, sentenza del 12 marzo 2014, O. e B. (C‑456/12, EU:C:2014:135, punto 37). V., altresì, sentenze del 10 maggio 2017, Chavez-Vilchez e a. (C‑133/15, EU:C:2017:354, punto 53), e del 14 novembre 2017, Lounes (C‑165/16, EU:C:2017:862, punto 33).

[58] Si riporta il testo integrale delle conclusioni: “Alla luce delle precedenti considerazioni, propongo alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali sottoposte dalla Curtea Constituţională (Corte costituzionale, Romania) nel modo seguente: «1)      L’articolo 2, punto 2, lettera a), della direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE dev’essere interpretato nel senso che la nozione di “coniuge” si applica a un cittadino di uno Stato terzo sposato con un cittadino dell’Unione europea dello stesso sesso. 2) Gli articoli 3, paragrafo 1, e 7, paragrafo 2, della direttiva 2004/38 devono essere interpretati nel senso che il coniuge dello stesso sesso di un cittadino dell’Unione che accompagna detto cittadino nel territorio di un altro Stato membro beneficia in tale Stato di un diritto di soggiorno per un periodo superiore a tre mesi, purché quest’ultimo risponda alle condizioni di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettere a), b) o c), di tale direttiva. L’articolo 21, paragrafo 1, TFUE dev’essere interpretato nel senso che, in una situazione in cui un cittadino dell’Unione ha sviluppato o consolidato una vita familiare con un cittadino di uno Stato terzo in occasione di un soggiorno effettivo in uno Stato membro diverso da quello di cui possiede la cittadinanza, le disposizioni della direttiva 2004/38 si applicano per analogia se detto cittadino dell’Unione rientra, con il familiare interessato, nel proprio Stato membro d’origine. In tale ipotesi, le condizioni per la concessione di un diritto di soggiorno per un periodo superiore a tre mesi al cittadino di uno Stato terzo, coniuge dello stesso sesso di un cittadino dell’Unione, non dovrebbero, in via di principio, essere più severe di quelle previste all’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2004/38. 3) L’articolo 3, paragrafo 2, della direttiva 2004/38 dev’essere interpretato nel senso che è applicabile alla situazione di un cittadino di uno Stato terzo, sposato con un cittadino dell’Unione dello stesso sesso conformemente alla legge di uno Stato membro, in qualità di “altro familiare” o come “partner con cui il cittadino dell’Unione abbia una relazione stabile debitamente attestata”. 4) L’articolo 3, paragrafo 2, della direttiva 2004/38 dev’essere interpretato nel senso che: – non impone agli Stati membri di concedere un diritto di soggiorno nel loro territorio per un periodo superiore a tre mesi al cittadino di uno Stato terzo legalmente sposato con un cittadino dell’Unione dello stesso sesso; – gli Stati membri sono tuttavia tenuti ad assicurarsi che la loro legislazione contenga criteri che consentano a detto cittadino di ottenere una decisione sulla sua domanda di ingresso e di soggiorno fondata su un esame approfondito della sua situazione personale e motivata in caso di rifiuto; – sebbene gli Stati membri abbiano un ampio potere discrezionale nella scelta di detti criteri, questi ultimi, tuttavia, devono essere conformi al significato comune del termine “agevola” e non devono privare tale disposizione del suo effetto utile, e – il rifiuto opposto alla domanda di ingresso e di soggiorno, in ogni caso, non può fondarsi sull’orientamento sessuale della persona interessata”.

[59] Si ricorda che il matrimonio tra persone dello stesso sesso è attualmente autorizzato in 13 Stati membri dell’Unione. In applicazione della sentenza della Corte costituzionale austriaca del 4 dicembre 2017 (G 258-259/2017-9), lo sarà anche in Austria entro il 1° gennaio 2019.

[60] V. sentenza della Corte del 31 maggio 2001, D e Svezia/Consiglio (C-122/99 P e C-125/99 P).

[61] V. sentenza della Corte del 31 maggio 2001, D e Svezia/Consiglio (C-122/99 P e C-125/99 P).

[62] V. sentenza della Corte EDU del 21 luglio 2015, Oliari e a. c. Italia, § 185.

[63] V. sentenza della Corte EDU del 30 giugno 2016, Taddeucci e McCall c. Italia, § 93.

 

 

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