L’ULTIMA SCELTA. DOGMATICHE DELL’AUTODETERMINAZIONE E FINE VITA

Federico Losurdo[1]

 

Visiting professor presso l’Università federale di Maranhão (Brasile)

 

Abstract: Nell’epoca in cui la tecnica si è interamente impossessata della nuda vita dell’uomo non è più soltanto la classica tensione tra diritti di libertà e diritti sociali a investire il discorso dei diritti. Gli stessi diritti di libertà hanno perso la loro “autoevidenza” ed “innocenza”, come testimonia emblematicamente la disputa sul fine vita. Una contesa contraddistinta da un utilizzo strumentale, talvolta da opposti fronti, del meta-valore della dignità umana. L’argomento degli argomenti (il “knockdown argument”) per predicare la legittimità dell’istituto del biotestamento, dell’eutanasia in ogni circostanza o, all’opposto, per postularne il divieto assoluto. Nel nostro ordinamento giuridico caratterizzato, da un lato, dal riconoscimento costituzionale del diritto al rifiuto delle cure (art. 32, comma 2) e, dall’altro, dalla indisponibilità assoluta della vita per mano altrui, anche quando vi sia il consenso dell’interessato (artt. 579 e 580 c.p.), la codificazione del biotestamento è destinata a porre molteplici nodi interpretativi. Nodi che si intrecciano, anzitutto, intorno alla controversa relazione tra il diritto all’autodeterminazione e la dignità uman

 

Parole chiave: Autonomia; Autodeterminazione; Dignità umana; Biotestamento, Suicidio assistito

 

1. L’ultima scelta tra qualità, sacralità e relazionalità della vita

 

Nell’epoca in cui “la tecnica si è interamente impossessata della nuda vita dell’uomo”[2] non è più soltanto la classica tensione tra diritti di libertà e diritti sociali a investire il discorso dei diritti. Gli stessi diritti di libertà hanno perso la loro “autoevidenza” ed “innocenza”, come testimonia emblematicamente la disputa sul fine vita. Una contesa contraddistinta da un utilizzo strumentale, talvolta da opposti fronti, del meta-valore della dignità umana[3]. L’argomento degli argomenti (il “knockdown argument”) per predicare la legittimità dell’istituto del biotestamento, dell’eutanasia in ogni circostanza o, all’opposto, per postularne il divieto assoluto.

 

La disputa in ordine alla legittimità legale e morale delle pratiche concernenti la regolazione del fine vita non appartiene esclusivamente alla nostra epoca[4]. Gli interrogativi hanno, tuttavia, assunto un inedito rilievo pubblico e giuridico nel momento in cui la tecnologia biomedica ha consentito di espandere artificialmente processi biologici essenziali (quali la ventilazione, la nutrizione e l’idratazione). Le tecniche di sostegno vitale possono contribuire a salvare pazienti che in passato venivano considerati inguaribili, ma, allo stesso tempo, protrarre indefinitamente condizioni di vita meramente vegetale della persona, compromettendo radicalmente la sua capacità di esprimere l‘ultima scelta’.

 

È questa, in ultima istanza, la ragione ‘emotiva’ sottesa alla pressante richiesta volta a conferire veste legale al biotestamento. Un istituto che consente alla persona di far valere la sua volontà in ordine a quali trattamenti sanitari ricevere e in quali circostanze, in vista di un eventuale futuro stato d’incapacità d’intendere. L’istituto in parola, al termine di una contesa politico-istituzionale che ha assunto a volte i toni di una vera e propria “guerra di civiltà”, ha ottenuto un riconoscimento normativo anche in Italia (invero, l’ultimo paese dell’Unione europea ad averlo disciplinato[5]) con la legge del 22 dicembre 2017 n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento, d’ora innanzi DAT) [6].

 

Nel nostro ordinamento giuridico caratterizzato, da un lato, dal riconoscimento costituzionale del diritto al rifiuto delle cure (art. 32, comma 2) e, dall’altro, dalla indisponibilità assoluta della vita per mano altrui, anche quando vi sia il consenso dell’interessato (artt. 579 e 580 c.p.), la codificazione del biotestamento è destinata a porre molteplici nodi interpretativi. Nodi che si intrecciano, anzitutto, intorno alla controversa relazione tra il diritto all’autodeterminazione e la dignità umana.

 

Si possono enucleare, a prezzo di qualche semplificazione, due distinti, ma non necessariamente sempre contrapposti, orientamenti giuridico-dogmatici. Quello che postula che il diritto all’autodeterminazione rappresenti inverazione ‘naturale’ e ‘necessaria’ della dignità umana (paragrafo 2). E quello che postula, invece, che la dignità umana costituisca un ‘limite giuridico-costituzionale’ all’autodeterminazione (paragrafo 3).

 

La prima impostazione tende ad una soggettivazione della dignità, il cui contenuto dipende da valutazioni esclusivamente individuali, fino a pervenire alla teorizzazione di un ‘paradossale’diritto di morire”, che comporterebbe, sul piano logico, un incoercibile obbligo di terzi di assecondare tale volontà. La seconda impostazione tende, viceversa, ad una oggettivazione della dignità il cui contenuto finisce per coincidere con doveri di contenuto prevalentemente etico-religioso, fino a configurare, nelle sue declinazioni più radicali, un astrattodovere di vivere”.

 

Comune ai due orientamenti è l’assunzione della dignità umana come vero e proprio meta-valore tendenzialmente sottratto al bilanciamento[7]; con il rischio di pervenire ad esiti reciprocamente ‘tirannici’, come, peraltro, emerge dalle oscillazioni che, in varia misura, caratterizzano la giurisprudenza italiana e sovranazionale sul fine-vita e delle quali daremo conto nel corso della trattazione.

 

Entrambe le impostazioni finiscono per sottovalutare la essenziale ed ineliminabile dimensione della relazionalità dell’esistenza umana, nella misura in cui l’una ‘risolve’ l’autodeterminazione nella libertà di coscienza[8], ‘rimuovendo’ la componente deontica inscritta nell’esercizio di qualsiasi libertà[9]; mentre l’altra difende il valore intrinseco della vita biologica, ‘dimenticando’ che quest’ultima assume il suo senso compiuto solo se non viene disgiunta dalla biografia[10].

 

L’ipotesi da cui muoviamo è che sia possibile rintracciare nel nostro ordinamento una terza declinazione giuridico-dogmatica (paragrafo 4). Ciò esige che si chiarisca la distinzione tra i concetti, spesso sovrapposti nella letteratura (non solo giuridica), di autonomia (la capacità di darsi una regola quanto all’azione) e autodeterminazione (la scelta di darvi esecuzione)[11]. Si tratta, insomma, di “prendere sul serio” il tema del ‘doppio’ volto della dignità[12]. Con una formula tranchant, il cui significato risulterà più chiaro nel corso della trattazione, può dirsi che la dignità umana è realizzazione eminente del principio di autonomia e, allo stesso tempo, è limite al principio di autodeterminazione, conformandone il contenuto agli imperativi della reciprocità e della responsabilità[13].

 

Questa lettura apparentemente ‘mediana’ apre la strada, a nostro avviso, ad una visione non ideologica e autenticamente laica dei dilemmi suscitati dalle problematiche del fine vita. Una visione che non condiziona l’esplicarsi dell’autodeterminazione ad una astratta concezione della “sacralità della vita”, ma che neppure la risolve in valutazioni meramente soggettive sulla “vita degna di essere vissuta” (qualità della vita). Un paradigma, una dogmatica, che separa il principio di autodeterminazione della persona da quel complesso di relazioni sociali, familiari ed emozionali che concorrono anch’esse ad orientare l’ultima scelta (principio d’autonomia).

 

Questa prospettiva ermeneutica trova significativi riscontri in quella parte della dottrina giuridica che, abbandonato il piano delle astratte petizioni di principio, si misura pragmaticamente sul terreno dell’individuazione delle soluzioni concrete. Una prospettiva che, peraltro, accomuna, sia pure attraverso percorsi culturali assai differenti, il mondo laico e cattolico più avvertiti; che convergono da tempo nel ritenere ingiustificabile l’accanimento terapeutico, nel consentire le cure palliative, nel riconoscere un certo grado di autonomia decisionale al paziente, anche se ciò dovesse condurre alla sedazione terminale.

 

La legge sulle DAT declina positivamente questa concezione relazionale sul piano dei rapporti tra paziente, medico curante, fiduciario e parenti più stretti (quella che la legge chiama con formula assai evocativa “alleanza terapeutica”). Il testo individua un ragionevole punto di equilibrio tra diritto all’autonomia terapeutica e il diritto alla vita, pur lasciando irrisolti non pochi interrogativi in ordine all’obiezione di coscienza e ai casi in cui il paziente si trovi in condizione di incapacità d’intendere (paragrafo 5). Rispetto a questa cruciale questione, la legge prefigura una contradittoria ipotesi di eterodeterminazione della volontà dell’incapace, rimettendo la decisione sulla sospensione delle cure ai genitori, al tutore o all’amministratore di sostegno e, da ultimo, in caso di contrasto tra questi, al giudice.

 

A dirimere le intricate problematiche del fine vita è stata propria di recente chiamata la Consulta[14] che dovrà, in particolare, valutare se la disciplina del reato di “istigazione o aiuto al suicidio”, di cui all’art. 580 c.p, sia (e in che misura) in armonia con l’impianto valoriale della costituzione.[15].

 

Vedremo se il Giudice delle leggi coglierà questa occasione per individuare un ragionevole bilanciamento tra il principio dell’autodeterminazione e il principio di solidarietà, nel quadro di una visione non unidimensionale della dignità umana, tanto in senso soggettivo, quanto in senso oggettivo, che la sottragga ad un suo uso come meta-valore potenzialmente ‘tirannico’ (paragrafo 6).

 

2. La dignità come inveramento del diritto all’autodeterminazione

 

L’orientamento che configura l’esercizio del diritto all’autodeterminazione quale inverazione ‘naturale’ e ‘necessaria’ della dignità umana si radica in una dogmatica che esprime una vocazione ad elevare il “consenso” a vera e propria base legittimante di una “nuova generazione di diritti fondamentali” che si affiancherebbe ai tradizionali diritti di libertà e diritti sociali[16]. La prima generazione si sarebbe sviluppata intorno al “paradigma proprietario del confine”, la seconda intorno al paradigma del “pieno sviluppo della persona”[17]. La ‘nuova’ “terza generazione dei diritti fondamentali” sarebbe, invece, contraddistinta dall’ascesa del potere di autodeterminazione soggettiva come “potere di controllare le modalità di costruzione della propria sfera personale”[18].

 

In questa trama complessiva, il consenso diventerebbe la “regola di governo” della persona su tutte le scelte esistenziali che attengono alla propria identità[19]. Una regola che ha conosciuto un’espansione formidabile nel campo biogiuridico, dalle decisioni che attengono alla sfera sessuale e della riproduzione alle scelte ultime sul fine vita che aspirano a proiettarsi anche oltre la capacità d’intendere e volere.

 

Secondo questa dogmatica il principio del consenso[20] è diventato il fulcro intorno al quale si dispiegano numerose fonti del diritto internazionale e sovranazionale, a cominciare dal risalente Patto internazionale delle Nazioni Unite sui diritti civili e politici del 1966 (entrato in vigore il 23 marzo 1976). Ed, invero, a livello europeo, il consenso, al centro di diverse raccomandazioni, risoluzioni e direttive che mirano ad inquadrare i progressi scientifici e medici in una cornice normativa, è stato definitivamente consacrato nella Convenzione europea sui diritti dell’uomo e la biomedicina del 1996[21] per la quale qualsiasi intervento medico-sanitario sul paziente è legittimo solo se la persona interessata abbia prestato il proprio “consenso libero e informato, sempre revocabile” (art. 5), specificando che il medico debba tenere in adeguata considerazione “i desideri precedentemente espressi” dal paziente prima di cadere in condizione di incapacità (art. 9).

 

Lo stesso principio viene ulteriormente ribadito nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (2000), una fonte di rango ancor più dichiaratamente ‘costituzionale’, che individua nella dignità umana l’impalcatura attorno a cui articolare una vera e propria grammatica della vita in tutte le sue diverse dimensioni (da quella biologica a quella psichica o spirituale). La Carta, in particolare, prescrive che nell’ambito della medicina e della biologia devono essere rispettati il “consenso libero e informato della persona interessata”, il “divieto delle pratiche eugenetiche selettive della specie, il divieto di fare del corpo umano e delle sue parti fonte di lucro, il divieto della clonazione riproduttiva” (art. 3)[22].

 

In questa cornice, il principio del consenso, fondato sull’autodeterminazione personale, si è progressivamente consolidato nel dialogo transnazionale instauratosi tra le Corti di più alto rango quale condizione necessaria per legittimare qualsiasi interferenza con la sfera privata e l’integrità del corpo. Esemplare è al riguardo l’interazione tra giurisprudenza della Corte Suprema americana e quella della Corte europea dei diritti dell’uomo. La prima ha elaborato il right to privacy[23] come forma di tutela giudiziale che delimita un’area giuridica di scelte personali protette da qualsiasi ingerenza pubblica e privata, quali quelle relative all’interruzione della gravidanza[24], al matrimonio omosessuale[25] e all’eutanasia[26], valorizzando progressivamente il collegamento ermeneutico con la dignità umana, al fine di garantire a tali nuovi diritti un fondamento più organico, unitario e razionale[27].

 

La seconda, collegandosi idealmente alla dottrina nordamericana, ha proposto un’interpretazione gradatamente estensiva della clausola del “diritto al rispetto della vita privata e familiare” (di cui all’art. 8 della CEDU), al fine di dare copertura giuridica a diritti all’autodeterminazione, specie nel campo del biodiritto[28]. Con una serie di pronunce la Corte europea ha, infatti, ricondotto nell’ambito del “rispetto della vita privata e familiare”, il diritto all’aborto terapeutico[29], il diritto a scegliere il proprio orientamento sessuale[30], il diritto ad accedere alla tecniche di procreazione medicalmente assistita[31], il diritto di procreare un figlio che non sia affetto da malattie genetiche di cui i genitori siano portatori[32]. La Corte si è, invece, mostrata assai prudente sulle questioni del fine vita[33], laddove, prendendo atto di orientamenti politico-culturali profondamente diversi, ha valorizzato al massimo grado il margine d’apprezzamento degli Stati non solo con riguardo alla possibilità di permettere o meno la sospensione di trattamenti che mantengono in vita artificialmente e le relative modalità di esecuzione, ma anche sul come trovare un equilibrio tra la protezione del diritto alla vita del paziente e quella del diritto al rispetto della vita privata e dell’autonomia personale[34].

 

È in questo ‘crocevia’ tra diritto alla salute e diritto all’autodeterminazione che anche nel nostro ordinamento giuridico si dipana la risalente contesa in ordine alla disponibilità o indisponibilità della vita. Secondo una diffusa dottrina dal riconoscimento del diritto di rifiutare le (e di rinunciare alle) cure, sancito dall’art. 32, comma 2 Cost, si ricaverebbe, in forza del collegamento ermeneutico con l’art. 13 Cost, che tutela la “libertà morale” della persona, un omnicomprensivo diritto all’autodeterminazione intorno alla propria vita[35].

 

A fondamento di questa ricostruzione si traccia un discutibile filo rosso che unirebbe idealmente principio del consenso e habeas corpus[36]. Un’analogia, invero, alquanto forzata, in quanto, come è noto, quest’ultimo si è consacrato nel costituzionalismo contemporaneo come paradigma della limitazione del potere sovrano, a garanzia, anzitutto, della protezione della vita. Coloro che, invero, esaltano il valore assoluto del consenso scorgono in quest’ultimo un vero e proprio “trasferimento della sovranità dallo Stato alla persona”[37], che diventerebbe titolare di un vero e proprio ‘paradossale’ e ‘infelice’ diritto di morire.

 

Giunge, in tale maniera, a definitivo compimento il processo di integrale soggettivazione della dignità la quale troverebbe esclusivamente “nella persona il luogo della sua determinazione” [38]. La vita finirebbe per avere valore solo nella misura della “coscienza” di chi la vive[39]. E qualora l’individuo la ritenga priva di adeguata qualità, la sua scelta autonoma di privarsene dovrebbe prevalere e ogni vincolo morale ulteriore dovrebbe, sul piano giuridico, recedere[40].

 

Coloro che assolutizzano il diritto all’autodeterminazione rischiano, peraltro, di incorrere in una possibile aporia quando pretendono di far valere il consenso anche al di là della capacità d’intendere. Ci riferiamo, in particolare, a quella giurisprudenza che, ergendosi a ‘custode’ autentica del meta-valore della dignità umana, è caduta in un’insuperabile contraddizione logica nel momento in cui, attraverso un artificio giuridico, ha attribuito ad un soggetto incapace una “volontà presunta”, ricostruita per relationem, con buona pace della predicata assolutezza del diritto all’autodeterminazione[41].

 

L’impostazione che dal riconoscimento del diritto di rifiutare le cure trae il corollario del diritto di morire è stata criticata non solo con riferimenti che attengono alla ratio originaria dell’art. 32, comma 2[42], ma anche con ben più pregnanti argomentazioni che evidenziano le ragioni costituzionali che impediscono di collocare sullo stesso piano la vita e la salute: due beni giuridici qualitativamente diversi e incomparabili[43].

 

Mentre il diritto alla salute, in quanto manifestazione di un diritto sociale di libertà, può anche essere esercitato in forma negativa (al fine di non subire illegittime intrusioni altrui sul proprio corpo, nei limiti di specifici obblighi di cura), il diritto alla vita, costituendo il presupposto logico ed ontologico per l’esercizio di ogni libertà non comprende anche il suo lato negativo. È al riguardo significativo che la nostra Costituzione, a differenza di altre Carte fondamentali, non ha previsto espressamente un diritto alla vita. Quest’ultimo, per un verso, doveva apparire al nostro Costituente già implicito nel riconoscimento dei diritti inviolabili della persona; per l’altro, la decisione di non menzionarlo espressamente dipende dalla scelta di non equipararlo agli altri diritti fondamentali, prefigurando una sorta di “bilanciamento ineguale” fra il bene della vita e gli altri beni costituzionali.

 

In definitiva, come sottolineremo nelle conclusioni, non è possibile assimilare situazioni giuridiche diverse, quali, da un lato, il diritto soggettivo a rifiutare le cure che può comportare, in certe circostanze, un “lasciarsi morire” e “lasciare morire” e, dall’altro, una libertà (facultas agendi) di porre fine alla propria vita che non equivale ad un diritto al suicidio assistito. Che, a rigor di logica, dovrebbe trarre con sé un assai problematico obbligo dello Stato e di terzi di darvi esecuzione[44].

 

 

3. La dignità come limite giuridico-costituzionale all’autodeterminazione

All’orientamento che finisce per ‘dissolvere’ la dignità nell’esercizio del diritto all’autodeterminazione, approdando ad un soggettivismo estremo, si contrappone una impostazione dogmatica, non meno radicata nella cultura costituzionale italiana ed europea, che, al contrario, configura la dignità quale ‘limite giuridico-costituzionale’ all’autodeterminazione.

 

Quest’accezione di dignità è fortemente radicata nel nostro ordinamento costituzionale. Non pertinenti appaiano i riferimenti alla Legge fondamentale tedesca. A differenza di quest’ultima, nella quale la dignità è assunta come valore tendenzialmente assoluto che concerne l’individuo in sé e per sé, nella nostra Carta fondamentale la dignità è assunta come valore tendenzialmente relativo che riguarda la collocazione concreta della persona nel tessuto delle relazioni sociali[45]. Questa differenza si riflette, peraltro, nella stessa sistematica delle due Costituzioni. Mentre in quella tedesca le libertà sono inserite nella rubrica “diritti fondamentali”, nella nostra sono, invece, significativamente collocati nella rubrica dei “rapporti”. Non casualmente il principio della “pari dignità sociale” – che è stato da autorevole dottrina raffigurato come un ‘ponte ideale’ tra eguaglianza formale e sostanziale[46] - costituisce il fondamento di pregnanti limitazioni all’esercizio del diritto all’autodeterminazione economica[47].

 

La stessa giurisprudenza costituzionale presenta un quadro meno omogeneo di quello usualmente rappresentato da quella dottrina che tende a dare valenza assoluta al diritto all’autodeterminazione. Accanto a pronunce più recenti della Consulta (quali sopratutto la più volte menzionata sentenza n. 438 del 2008) che, peraltro, valorizza l’idea di una “sintesi” tra diritto all’autodeterminazione e salute (e non quella di una loro irrimediabile scissione[48]), meritano più attenta considerazione alcune risalenti e frettolosamente dimenticate pronunce del Giudice delle leggi, nelle quali l’argomento ermeneutico della dignità viene significativamente utilizzato al fine di limitare il diritto all’autodeterminazione, quando questo si estrinsechi prevalentemente in un suo “impiego sterile” per attività “moralmente e socialmente riprovevoli”[49].

 

Lo stesso diritto eurounitario offre spunti preziosi in direzione di una lettura della dignità come limite giuridico all’autodeterminazione. Vengono, in primo luogo, in rilievo quelle norme contenute nella Carta dei diritti fondamentali che demandano agli Stati membri e ai poteri economici privati di provvedere a garantire un’ “esistenza dignitosa” agli anziani (art. 25), ai lavoratori ( art. 31) e a tutti coloro che non dispongano delle risorse sufficienti (art. 34, comma 3). In secondo luogo, assumono rilievo precipuo alcune importanti pronunce giurisprudenziali, assurte a veri e propri casi di scuola del diritto sovranazionale, nelle quali la dignità viene configurata come limite all’autodeterminazione individuale: divieto dei c.d. “Peep-shows[50], divieto del “lancio dei nani”[51] e divieto dei giochi laser che simulano omicidi (il celeberrimo caso Omega[52]).

 

La giurisprudenza nazionale ed europea richiamata testimonia in maniera emblematica che la dignità umana è portatrice di un’ineliminabile dimensione deontica che viene, invece, sottovalutata da chi radicalizza la libertà di autodeterminazione. Il valore della dignità si irradia, insomma, in una duplice direzione: per un verso, è il fondamento dei diritti inviolabili della persona, ma, allo stesso tempo, è fonte, se non di veri e propri obblighi, di impegni relazionali, poiché ogni essere umano deve meritarsi il riconoscimento della propria dignità, adempiendo i “doveri inderogabili di solidarietà”.

 

Il che non significa aderire alla tesi di coloro che arrivano a prefigurare l’esistenza di doveri verso se stessi, tra i quali rientrerebbe il più controverso di tutti: l’assai problematico “dovere di salute”. Non convince al riguardo la pur autorevole dottrina che ha sostenuto che l’assolvimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale (secondo l’art. 2 della Cost. che si specificano nei doveri previsti dagli artt. 4 30, 48, 52,53, 54) presupporrebbe che ciascuno si “prenda cura di sé fino in fondo”[53].

 

Altra autorevole dottrina nega, viceversa, la configurabilità di un vero e proprio dovere generale di salute, sottolineando che in tal modo si rischia di approdare a concezioni organicistiche del passato per nulla in linea con il tessuto dei valori costituzionali e propone, invece, di concentrare l’attenzione sulle condizioni normative che possono giustificare specifici obblighi di cura, anche al prezzo della limitazione coattiva dell’autonomia personale[54].

 

È vero, infatti, che oltre una certa soglia, le scelte individuali circa la propria cura trascendono i confini della salute e coinvolgono direttamente il bene contiguo della vita umana, ma è estraneo alla logica dell’ordinamento repubblicano ricavare dai doveri di solidarietà collettiva un cogente “dovere di tenersi in vita: per sé e per gli altri”[55]. Il rischio, speculare a quello denunciato nel precedente paragrafo, è quello di una oggettivazione assoluta della dignità, della quale si proclama l’indisponibilità per il singolo in virtù di precetti etico-religiosi potenzialmente ‘tirannici’. La dignità umana viene cosi trasfigurata in un vero e proprio meta-valore al servizio di opinabili concezioni di stampo comunitarista per le quali in ciascuna società esiste una ed una sola visione del bene che necessariamente deve orientare tutti i comportamenti individuali.

 

Quando, peraltro, dal piano teorico dei valori assoluti si passa a quello empirico delle pratiche mediche anche coloro che difendono il valore intrinseco (sacrale) della vita in ogni suo frammento sono indotti a riconoscere, sulla base di “sottili distinzioni (male previsto/male inteso; uccidere/lasciar uccidere; interventi ordinari/straordinari”[56]) che il “dovere di cura” incontra comunque il limite insuperabile dell’accanimento terapeutico; che debba essere ammesso l’uso della medicina palliativa, anche se essa, per contrastare il dolore, possa condurre alla sedazione terminale; che, insomma, si debba riconoscere un certo grado di autonomia del paziente, purché informato e solo a condizione che sia capace d’intendere, di rifiutare le cure (fatti salvi i trattamenti vitali), anche se ciò possa condurre alla sua morte[57].

 

4. Il doppio volto della dignità

I due orientamenti, che sono stati fin qui oggetto della nostra analisi, manifestano ciascuno un ‘lato oscuro’[58]. L’uno a partire da una soggettivazione radicale della dignità, concepisce come unico limite ‘interno’ all’autodeterminazione la propria coscienza. L’altro, a partire da una oggettivazione radicale della dignità, concepisce come limite ‘esterno’ all’autodeterminazione doveri che assumono connotazioni marcatamente etico-religiosa e/o ‘comunitarie’.

 

Gli esiti contraddittori di entrambe le impostazioni sono ampiamente testimoniati dalla giurisprudenza sul fine vita ed, in particolare, dai due hard cases maggiormente paradigmatici, anche in ragione dell’impatto che hanno avuto sull’opinione pubblica. Nel caso di Piergiorgio Welby, paziente pienamente capace d’íntendere, il tribunale di Roma, nonostante l’inequivoca volontà manifestata dal paziente, ha respinto la sua richiesta di sospendere le terapie vitali, sulla base di una asserita lacuna legislativa[59]. Nel caso di Eluana Englaro, paziente in condizione di “stato vegetativo permanente”, la Corte di Cassazione, pur in presenza di una fattispecie non espressamente regolata dal diritto positivo, ha ritenuto di colmare la lacuna normativa, ancorandosi alla “volontà presunta” della paziente[60].

 

L’elemento che accomuna le due dogmatiche è la sottovalutazione della dimensione della relazionalità; cioè, di quei legami culturali, sociali e famigliari che contribuiscono ad orientare la volontà dell’individuo anche nel momento della sua ultima scelta. A fronte di questa sottovalutazione va richiamato un ulteriore orientamento giuridico-dogmatico che, sebbene non sempre pienamente esplicitato, è presente nei discorsi della scienza giuridica europea. Un tertium genus che emerge nitidamente, a patto di recuperare la distinzione concettuale tra principio di autonomia e principio di autodeterminazione.

 

Si tratta di ‘superare’, in senso non solo dialettico, i due contrapposti e maggioritari orientamenti fin qui indagati[61]. La nostra tesi è, infatti, che la dignità si realizza eminentemente nel principio di autonomia, ma, al contempo, rappresenta un limite al principio di autodeterminazione.

 

Non si vuole negare che il principio di autonomia personale, inteso come possibilità di decidere la propria vita secondo preferenze e convinzioni morali, sia un aspetto essenziale della dignità umana. Questa convizione comune della scienza giuridica europea ed è scolpito a chiare lettere nelle Costituzioni contemporanee. Come, tuttavia, insegna la grande tradizione giuridico-filosofica tedesca, la dignità è portatrice di una dimensione deontica in un duplice senso[62]. Da un lato, in quanto dà rilievo all’imperativo della reciprocità, per il quale ciascuna persona deve trattare l’altro sempre come fine in se stesso e mai come strumento. Dall’altro, in quanto dà contestualmente e connessamente rilievo all’imperativo della responsabilità. Presupponendo il riconoscimento dell’altro da sé, l’esercizio dell’autonomia presuppone, invero, un obbligo di giustificazione reciproca delle proprie azioni[63]. Reciprocità e responsabilità sono i limiti che conformano in varia misura l’esercizio dell’autonomia[64].

 

Assai diversa è, invece, la genesi della nozione di autodeterminazione. Una categoria giuridico-politica che si affaccia nell’Ottocento ad indicare il diritto degli individui e dei popoli[65] di decidere da sé il proprio destino. In questa accezione, l’autodeterminazione si connette immediatamente al concetto di sovranità. Attraverso l’autodeterminazione, infatti, il soggetto si costituisce come ‘sovrano’ relativamente alla propria sfera individuale (nel caso di un popolo relativamente al proprio territorio), apponendo confini. In questo declinazione viene svalutata l’idea della reciprocità, poiché l’autodeterminazione “definisce soggettività nei loro confini, immuni e sovrane: soggettività insulari[66]. Così come scolorisce il limite della responsabilità per le proprie azioni. Gli esiti dell’autodeterminazione non sono, infatti, tendenzialmente sindacabili, né necessitano di giustificazione (se non di fronte alla propria coscienza): chi si autodetermina – riprendendo la metafora della sovranità – è “superiorem non recognoscens[67].

 

Il principio di autonomia, inteso come potenzialità di sviluppo e realizzazione della propria personalità nella vita associata, è, in realtà, parte integrante della dignità umana e deve essere protetta dall’ordinamento giuridico. Ma quest’ultima, imponendo il reciproco obbligo di rispetto , limita il principio di autodeterminazione, quando il suo esercizio dà luogo ad esiti arbitrari e ingiustificabili, ad esiti che disconoscano l’‘ontologica’ dimensione relazionale dell’esistenza umana.

 

Confortano in tal senso le riflessioni biogiuridiche sviluppate, su un piano più generale, da Juergen Habermas in merito ai possibili abusi delle tecniche di manipolazione genetica dell’embrione. Tali tecniche vengono considerate legittime, ove rivolte a prevenire malattie genetiche del nascituro, mentre vengono reputate eticamente discutibili quando mirassero unicamente a soddisfare i desideri dei genitori di programmazione del patrimonio genetico dei loro figli[68].

 

Gli interventi, in questo caso, violano, secondo l’autorevole filosofo e giurista, “l’auto-comprensione dei figli quali soggetti liberi e responsabili, al pari dei genitori. I figli potrebbero legittimamente chiedere ragione ai genitori della programmazione del loro patrimonio genetico”[69]. Osservazione assai perspicua che presuppone una distinzione tra il principio di autonomia e il principio di autodeterminazione. Il che implica che l’ordinamento è tenuto a tutelare la volontà dei figli (autonomia) e a considerare illegittima la (auto)determinazione dei genitori di programmare il patrimonio genetico dei figli.

 

Questo paradigma può essere proficuo anche in relazione alle tematiche del fine vita[70], ove si rifletta sulla valenza normativa della disposizione costituzionale, collocata in chiusura dell’art. 32, secondo comma, per la quale “la legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”. La norma, oggetto di interpretazioni dottrinarie antitetiche, alquanto unilaterali[71], affida – a nostro avviso – al Parlamento il compito di bilanciare, nel segno del doppio volto della dignità umana, il principio di autodeterminazione terapeutica e il principio di relazionalità. Il che, in talune circostanze, può legittimare una limitazione della volontà personale, quando è rivolta ad un’autodegradazione, anche in rapporto alla “pari dignità” con gli altri consociati[72].

 

La nuova legge sul biotestamento, che ci apprestiamo ad esaminare anche nelle sue valenze sistematiche, costituisce per tanti versi una declinazione, a nostro avviso,  virtuosa della clausola di cui all’art. 32, comma 2.

 

5. Autodeterminazione e alleanza terapeutica nella legge sulle disposizioni anticipate

La legge, recante “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento [73] ambisce a razionalizzare e sistematizzare una materia fin ora affidata prevalentemente, non senza numerose incongruenze, al diritto giurisprudenziale ed oggetto di un’accesa diatriba politico-istituzionale che ha varcato la soglia della Consulta, in seguito al conflitto d’attribuzione sollevato dal Parlamento avverso la sentenza della Corte di Cassazione sul caso Englaro[74].

 

Ancor prima dell’approvazione della legge sulle DAT, una consistente giurisprudenza aveva ritenuto che un parametro legislativo per il modello della disposizione anticipata potesse essere rinvenuto nella disciplina dell’amministratore di sostegno, in relazione alla quale la norma definisce i compiti di cura della persona, utilizzando un’espressione che sembrava poter comprendere anche la sfera degli interessi personali e, tra questi, delle decisioni terapeutiche[75].

 

La nuova normativa sul biotestamento non aderisce né all’etica della “qualità della vita”, che avrebbe indotto il legislatore a conferire rilievo primario alla volontà esclusiva del paziente, né all’etica della “sacralità della vita”, che, al contrario, postulava la tutela della vita umana come “diritto inviolabile e indisponibile”[76]. L’impianto normativo complessivo sembra, invece, valorizzare una declinazione (anche) relazionale del principio dell’autodeterminazione.

 

Da un lato, la legge riconosce un ampio spazio per l’esplicazione dell’autonomia del paziente in ogni tappa della sua malattia, attraverso le disposizioni anticipate di trattamento (art. 4) e/o la “pianificazione condivisa delle cure”[77] (art. 5). Dall’altro, si preoccupa di non abbandonare nell’ultima scelta il paziente a sé stesso, ma, al contrario, si propone di integrare la sua volontà con quella di altri soggetti (medico responsabile, fiduciario, famigliari) che, in varia forma, hanno relazioni con il paziente, al fine di incentivare quella “alleanza terapeutica” che costituisce un caposaldo simbolico e normativo della legge.

 

Deve, preliminarmente, rilevarsi che la volontà del paziente in ordine alle disposizioni anticipate, alla pianificazione delle cure e alla eventuale nomina di un fiduciario deve essere estrinsecata attraverso forme giuridiche rigorose, la cui previsione è finalizzata a garantire la serietà dell’impegno assunto e la responsabilità che ne derivano[78]. Le suddette disposizioni sono modificabili e revocabili con le stesse forme in qualsiasi momento, in ragione di un inevitabile scarto, non solo temporale ma anche informativo, tra i due contesti, quello relativo al momento dell'espressione anticipato della volontà e quello legato alla sua attuazione[79].

 

Le innegabili differenze che sussistono tra volontà attuale e volontà anticipata (rispetto ad una scelta terapeutica) hanno indotto il legislatore a stabilire un trattamento giuridico differenziato di queste due distinte espressioni di volontà. Il medico è, infatti, tenuto a dare primario rilievo alla volontà del paziente in ordine ai trattamenti sanitari (tanto che è esente da qualsiasi responsabilità civile e penale), salvo nelle situazioni di emergenza o di urgenza nelle quali potrebbe essere impossibile recepirla, ma, allo stesso tempo, il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali (art. 1, comma 6): la legge non vuole, insomma, trasformare il medico curante in un meccanico esecutore delle disposizioni anticipate del paziente[80].

 

Nella complessiva relazione di cura tra paziente e medico , il consenso informato è, dunque, ‘il punto d’incontro’ tra l’autonomia decisionale del paziente e la primaria responsabilità del medico per la terapia[81]. Quest’ultimo, attingendo alla sua esperienza professionale, potrà, ma solo in accordo con il fiduciario, disattendere in tutto o in parte le disposizioni anticipate, qualora esse appaiano incongrue, non corrispondenti alla condizione clinica attuale, ovvero sussistano terapie nuove, non prevedibili al momento della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita (art. 4, comma 5).

 

La relazione di cura implica peraltro anche cogenti doveri del medico, quali quello di alleviare le sofferenze del malato, attraverso l’erogazione delle cure palliative (comprensive se del caso della sedazione profonda) e di astenersi da ogni “ostinazione irragionevole” nelle cure o dal ricorso a trattamenti “sproporzionati” (art. 2).

 

Lo spirito autenticamente laico del testo in esame traspare con evidenza nella previsione che, ponendo termine ad una disputa infinita, stabilisce che rientrano tra i “trattamenti sanitari” che possono essere rifiutati anche mediante DAT, la nutrizione artificiale e l'idratazione artificiale, in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici (art. 1, comma 5).

 

Un punto altrettanto delicato riguarda l’ipotesi del paziente legalmente (nel caso del minore d’età) o giudizialmente (nel caso dell’interdetto e dell’inabilitato) incapace d’intendere e volere. La legge in commento lascia ambiguamente, e per certi versi inevitabilmente, aperta la questione. Essa prescrive che il consenso o il rifiuto delle terapie debba essere espresso dal legale rappresentante (salvo nel caso dell’inabilitato[82]), valorizzando la capacità di comprensione e decisione del rappresentato. E che, qualora insorga un contrasto in ordine alla terapia tra rappresentante legale e medico curante, spetti al giudice tutelare assumere la decisione finale[83].

 

Il legislatore non sembra, quindi, accogliere la soluzione, escogitata dal diritto giurisprudenziale, dell’autodeterminazione “presunta”, basata sulla finzione per la quale il rappresentante legale dovrebbe decidere “in the best interest” dell’incapace[84]. Consapevole del rischio che dietro questa eterodeterminazione si possano, in talune circostanze, legittimare prassi di abbandono terapeutico del malato, in ragione magari di interessi poco nobili dei parenti più stretti o in nome di un interesse ‘pubblico’ ad un uso più ‘razionale’ delle risorse sanitarie.

 

Fonte, altresì, di possibili controversie è la soluzione apprestata dalla disciplina legislativa in ordine al conflitto insanabile tra la volontà del paziente di rifiutare le cure (anche a sacrificio della sua vita) e la volontà del medico che, in ragione di motivazioni etiche interiori, considerate irrinunciabili, ritenga di non poter accogliere la richiesta del paziente. Nel quadro di un ordinamento costituzionale improntato al principio personalista e pluralista è ipotizzabile, in via di principio un diritto all’obiezione di coscienza? [85] E nello specifico della legge sul biotestamento quale spazio normativo si può riconoscersi all’esercizio dell’obiezione di coscienza del medico?

 

Nel silenzio della legge, da taluno ‘letto’ quale volontà del Parlamento di negare tout court un diritto all’obiezione, spetta all’interprete trovare il giusto equilibrio tra doverosa tutela del pluralismo di visioni in ordine al bene della vita e il valore della “convivenza pacifica di una società diversificata” affidata costituzionalmente alla cogenza della legge come evocato dalla formula dell’art. 32, comma 2[86]. L’esperienza decennale acquisita nell’implementazione della legge sull’interruzione volontaria della gravidanza suggerisce di distinguere tra la responsabilità della persona giuridica (la struttura sanitaria pubblica e privata) che è tenuta in ogni caso a garantire, anche attraverso la predisposizione del suo apparato organizzativo, il rispetto dei diritti riconosciuti al paziente dalla legge e la responsabilità del singolo medico che è propriamente il titolare del diritto all’obiezione[87].

6. Aspettando la Corte costituzionale, qualche osservazione di sistema a partire dalla disputa sul suicidio assistito

La nostra tesi riassuntiva e conclusiva è che la ‘diaspora’tra coloro che tendono a ‘risolvere’ la dignità entro la sfera della coscienza della persona e coloro che la ‘erigono’ a limite insuperabile all’esplicazione dell’autonomia individuale può essere conciliata - ‘superata’ - sulla base della dogmatica relazionale dell’autodeterminazione che abbiamo provato qui a declinare. Una dogmatica che presuppone – come si è chiarito nelle pagine precedenti – un duplice volto giuridico-costituzionale del valore della dignità: realizzazione del principio di autonomia, ma anche suo limite, allorché il suo esercizio non si conformi agli imperativi deontici della reciprocità e della responsabilità.

 

La proficuità dell’approccio qui proposto può essere misurata soprattutto sul terreno ‘estremo’, altamente emblematico, di una fattispecie che, sebbene distinta dalla problematica del biotestamento, simbolizza nella forma più tragica l’ultima scelta: il suicidio assistito.

 

Come è noto, il codice penale prevede e sanziona con la medesima pena tre diverse condotte: le prime due di mera partecipazione morale, ovvero il “determinare altri al suicidio” ed “il rafforzare l’altrui proposito”, la terza di partecipazione materiale, consistente “nell’agevolarne in qualsiasi modo l’esecuzione[88]. Siamo di fronte ad una norma improntata originariamente ad una visione funzionalista della vita del singolo al quale viene sottratta la possibilità di disporre della propria esistenza, in virtù dell’utilità che ne può trarre la “potenza della nazione”[89].

 

A valutare se tale norma sia ancora (e in che misura) in armonia con l’insieme dei principi costituzionali è chiamato a pronunciarsi il Giudice delle leggi nell’ambito di una complessa vicenda processuale nella quale un soggetto affetto da gravissime patologie invalidanti ha chiesto ed ottenuto il coinvolgimento di un parlamentare europeo, al fine di essere accompagnato in una clinica in Svizzera dove gli è stata applicata un’iniezione letale[90].

 

Dirimere la questione non sarà semplice né sembra prestarsi a soluzioni obbligate, alla luce della giurisprudenza convenzionale[91]. A maggior ragione, se si tiene conto –  come dimostra il caso concreto in discussione – che la distinzione tra le condotte riconducibili alla partecipazione morale e quelle riconducibili all’agevolazione materiale è assai sottile e dipende, innanzitutto, dalla valutazione di elementi che rientrano nella cognizione particolare del giudice penale (quali l’esistenza di un dolo specifico, il nesso di causalità tra suicidio e fattore esterno e così via)[92].

 

Mentre i sostenitori dell’etica della “qualità della vita” auspicano che la Corte costituzionale collochi più in basso possibile la soglia della punibilità, scriminando tutte quelle condotte di mera agevolazione materiale che non si pongono come causa immediata dell’atto suicidario, i fautori dell’etica della “sacralità della vita”, scorgendo il rischio di una deriva verso l’ammissibilità dell’eutanasia anche attiva, si augurano che la Consulta salvaguardi la sostanza della norma.

 

Il Giudice delle leggi, la cui composizione rispecchia istituzionalmente una pluralità di visioni culturali, non aderirà probabilmente a nessuna delle due etiche ‘militanti’, ma cercherà di trovare una soluzione ‘bilanciata’, magari facendo ricorso al consolidato armamentario delle tecniche decisorie manipolatorie (sentenza interpretativa di rigetto, interpretativa di accoglimento, additiva di principio e così via) e attingendo alla sua pregressa giurisprudenza la quale non autorizza letture unilaterali, né nel senso di una disponibilità piena della vita, né nel senso di una sua completa indisponibilità[93].

 

Con ogni probabilità non esiste un “knockdown argument”, sul piano etico-giuridico, capace di mettere a tacere una volta per tutte i diversi e antagonistici punti di vista. Neppure le Costituzioni, tanto nella loro parte visibile quanto in quella invisibile[94], sono in grado di fornire risposte univoche alle inedite sfide poste dalla tecnica, offrendo all’interprete diverse prospettive di contemperamento tra i suoi “materiali”, come vita, salute, dignità, autonomia[95].

 

È forse più perspicuo procedere ad un diverso inquadramento normativo, al quale si è già accennato in precedenza, tra il ‘diritto’ di rifiuto delle cure e la ‘libertà’ di suicidio: due situazioni giuridiche soggettive che vengono impropriamente ricondotte sotto la categoria unitaria del diritto soggettivo propriamente detto.

 

L’abuso della parola ‘diritto’, di cui è esemplare manifestazione la richiesta di ‘codificare’ il diritto di morire, è il frutto di un’epoca nella quale il discorso morale ha assunto la forma prevalente della “grammatica dei diritti”[96]. Una strategia retorico-argomentativa che, facendo leva sulle capacità evocative ed emozionali del discorso dei ‘diritti’, postula che ciò viene riconosciuto come giuridicamente lecito, sarà prima o poi vissuto e percepito dalla comunità come moralmente lecito[97].

 

Se vogliamo salvaguardare l’effettiva capacità euristica della categoria dei diritti soggettivi e non ridurli ad una parola vuota[98], dobbiamo mantenere fermo l’indiscusso postulato che la titolarità di un diritto soggettivo presuppone che venga assicurata una effettiva possibilità d’azione per far valere l’interesse ad esso sotteso.

 

Ebbene, il diritto soggettivo al rifiuto delle cure non solo è contenuto ‘dentro’ il diritto alla salute, come suo lato negativo che si riferisce a quella dimensione della salute non coercibile, ma genera un obbligo a carico del medico curante che, salvo in casi di necessità, è tenuto a sospendere la cura. Un diritto giustiziabile, come ha evidenziato la consolidata giurisprudenza di legittimità inaugurata dal caso “Massimo”[99].

 

Al contrario, l’asserito ‘diritto’ al suicidio (assistito) non gode di un espresso aggancio costituzionale. Il suo eventuale riconoscimento, in via interpretativa, risulterebbe altamente ‘paradossale’, anche in ragione delle conseguenze normative che ne discenderebbero. Se, infatti, si ritenesse codificato quest’ultimo si dovrebbe conseguentemente configurare un obbligo di terzi e, persino, dello Stato di prestare assistenza a chi desidera morire. Si dovrebbe inoltre, seguendo questa logica, ipotizzare che la condotta del terzo che intervenisse per evitare il compimento dell’estrema volontà possa integrare gli estremi della violenza privata, con conseguente configurabilità della legittima difesa in capo all’aspirante suicida che si oppone al soccorritore[100]. A tacere dell’impossibilità di immaginare una giustiziabilità di tale diritto.

 

A nostro parere, il suicidio assistito non si configura come diritto codificato (o codificabile), quanto come una libertà (facultas agendi) che appartiene all’area dei comportamenti meramente leciti (secondo il principio di legalità di un dato ordinamento), non espressamente proibiti, che non assurgono al rango di diritti soggettivi propriamente detti[101]. La circostanza che un soggetto possa avere la libertà di togliersi la vita, non significa, insomma, che egli abbia il diritto di farlo[102].

 

La qualificazione del suicidio come esercizio di una libertà ‘depura’ la norma penale da quell’originario spirito funzionalista non più in linea con il tessuto valoriale della Costituzione. E apre, a nostro avviso, alla possibilità di distinguere, nell’ambito delle condotte materiali riconducibili all’agevolazione al suicidio tra l’ipotesi dell’aiuto nel morire e l’ipotesi dell’aiuto al morire.

 

La prima fattispecie non altera la relazione di cura esistente che unisce anche emozionalmente il paziente, i suoi famigliari e il medico responsabile e si adegua ai processi ‘naturali’ della vita e della morte, assecondando la volontà del paziente di non essere assoggettato a terapie sproporzionate. La seconda fattispecie, viceversa, spezza irreversibilmente tale relazionalità tra i soggetti coinvolti nella cura, ponendosi come fattore causale esterno che pone istantaneamente fine alle sofferenze curabili, anche se non necessariamente guaribili, del paziente.

 

In definitiva, la decisione che verrà assunta dalla Corte costituzionale, purché non si arresti ad una ordinanza meramente processuale, potrebbe contribuire ad illuminare anche alcuni dei punti più controversi della nuova legge sul biotestamento esaminati in precedenza, nella misura in cui dagli argomenti usati del giudice delle leggi sarà possibile trarre qualche indicazione sistematica sullo specifico valore normativo dei principi di autonomia e di autodeterminazione nei casi concreti che coinvolgono le delicate e tragiche problematiche del fine vita.


[2] IRTI, Il diritto nell’età della tecnica, Napoli, 2007, 41. Sul paradigma tecnoscientifico vedi Habermas, Il futuro della natura umana. I rischi di una genetica liberale, Torino, 2002; Jonas, Il principio responsabilità. Un'etica per la civiltà tecnologica, Torino, 1993; IRTI, SEVERINO, Dialogo su diritto e tecnica, Roma-Bari, 2001;. Nella dottrina italiana PENASA, La legge della scienza: nuovi paradigmi di disciplina dell’attività medico-scientifica. Uno studio comparato in materia di procreazione medicalmente assistita, Napoli 2015; Ferrari, Le biotecnologie e il diritto costituzionale, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2002, IV, 1566 ss. AA.VV., Bio-tecnologie e valori costituzionali. Il contributo della giurisprudenza costituzionale, a cura di A. D’Aloia, Torino 2005; Cheli, Scienza, tecnica e diritto: dal modello costituzionale agli indirizzi della giurisprudenza costituzionale, in Rivista AIC, 2017, n. 1; Chieffi, Ricerca scientifica  tutela della persona. Bioetica e garanzie costituzionali, Napoli, 1993.

[3] Tra le opere più recenti e a carattere generale sulla dignità umana: RUGGERI, SPADARO, Dignità dell’uomo e giurisprudenza costituzionale (prime notazioni), in Pol. dir., n. 3 1991; ROLLA, Profili costituzionali della dignità umana, in CECCHERINI (a cura di), La tutela della dignità dell’uomo, Napoli, 2008; RIDOLA, La dignità dell’uomo e il “principio libertà” nella cultura costituzionale europea, in ID., Diritto comparato e diritto costituzionale europeo, Torino, 2010; NICCOLAI, Principio di pari dignità sociale e giudizio di costituzionalità. Appunti per una ricerca, in AA.VV., Scritti in onore di Alessandro Pace, vol. III, Napoli, 2012; BALDINI, La dignità umana tra approcci teorici ed esperienze interpretative, in Rivista AIC, n. 2, 2013; RUOTOLO, Appunti sulla dignità umana e POLITI, La tutela della dignità dell’uomo quale principio fondamentale della Costituzione Repubblicana in AA.VV., Studi in onore di Franco Modugno, Napoli, 2011; Ventura, Sovranità: da J. Bodin alla crisi dello Stato sociale: autorità, libertà, eguaglianza, diritti fondamentali, dignità della persona, Torino 2014; VERONESI, La dignità umana tra teoria dell’interpretazione e topica costituzionale, in Quad. cost., n. 1, 2014; Vincenti, Diritti e dignità umana, Roma-Bari, 2009; Malfatti, intorno alla dignità della persona umana, nel "vocabolario" più recente della Corte costituzionale, in Romboli (a cura di), Ricordando Alessandro Pizzorusso. Il pendolo della Corte. Le oscillazioni della Corte costituzionale tra l'anima 'politica' e quella 'giurisdizionale, Torino, 2017, 485 ss.

[4] Per una ricostruzione sistematica delle tante questioni etico-giuridiche che si intrecciano intorno alle tematiche del fine vita, particolarmente prezioso Tripodina, Il diritto nell’età della tecnica. Il caso dell’eutanasia, Napoli, 2004. Per un approccio di segno opposto Razzano, Dignità nel morire, eutanasia e cure palliative nella prospettiva costituzionale, Torino, 2014;. Sul rilievo costituzionale della problematica dell’eutanasia vedi inoltre D’Aloia, Diritto di morire? La problematica dimensione costituzionale della fine della vita, in Politica del diritto, n. 4, 1998, 611 ss.; Id., Al limite della vita: decidere sulle cure, Quaderni costituzionali, 2010, n. 2, 237 ss.; Agosta, Bioetica e Costituzione, II, Le scelte esistenziali di fine-vita, Milano, 2012; Falzea (a cura di), Thanatos e Nomos. Questioni bioetiche e giuridiche di fine vita, Napoli, 2009; GROPPI, Il “caso Englaro”: un viaggio alle origini dello Stato di diritto e ritorno, in Pol. dir., 2009, n. 3, 483 ss.; Pizzetti, Alle frontiere delle vita: il testamento biologico tra valori costituzionali e promozione della persona, Milano, 2008; Rescigno, Dal diritto di rifiutare un determinato trattamento sanitario, secondo l’art. 32, comma 2 Cost, al principio di autodeterminazione intorno alla propria vita, in Diritto pubblico, 2008, n. 1, 85 ss.; CASTORINA, Concezioni bioetiche e principi costituzionali. Il problema delle scelte di fine-vita, in Teoria del diritto e dello stato, 2009, n. 2-3, 331 ss.

[5] Nei principali paesi europei la disciplina del biotestamento si articola su due strumenti normativi: da un lato le direttive (o dichiarazioni) anticipate di trattamento, dall’altro, la figura di un rappresentante (fiduciario, amministratore di sostegno) deputato a rappresentare la volontà effettiva o presunta del paziente (vedi al riguardo l’utile Servizio Studi del Senato, n. 483 del 2017). Dal panorama complessivo del diritto comparato emerge come vincente il modello della c.d. “legge protocollo” che attua una stringente giuridificazione delle procedure, volte a definire quando si ha accanimento terapeutico, quando è possibile somministrare le cure palliative (comprensive della sedazione profonda), quando si possono sospendere le terapie, garantendo in ogni fase il più ampio contraddittorio tra gli interessati. Per una approfondita analisi in chiave comparata sulle discipline relative all’eutanasia vedi Tripodina, Il diritto nell’età della tecnica, cit., 257 ss. Simoncini, Snead, Persone incapaci e decisioni di fine vita (con uno sguardo oltreoceano), in Quaderni costituzionali, n. 1, 2010, 8 ss.; Adamo, Il diritto convenzionale in relazione al fine vita (eutanasia, suicidio medicalmente assistito e interruzione di trattamenti sanitari prodotti di una ostinazione irragionevole). Un’analisi giurisprudenziale sulla tutela delle persone vulnerabili, in Rivista AIC, 2016 n. 2.

[6] Per una ricostruzione analitica dei diversi disegni di legge e del dibattito parlamentare che hanno preceduto l’attuale legge entrata definitivamente in vigore il 31 gennaio di quest’anno, si veda Villone, Costituzione liberale vs legislatore illiberale. Il caso del testamento biologico, in www.costituzionalismo.it, 2011, n. 1; Carusi, Tentativi di legiferazione in materia di testamento biologico. Contributo ad un dibattito da rianimare, Torino, 2016; AA.VV., Testamento biologico. Riflessioni di dieci giuristi, Milano, 2006; Adamo, Alcune osservazioni critiche a proposito delle prospettive de jure condendo nella legislazione italiana in tema di Direttive Anticipate di Trattamento, in Consulta on line, n. 3, 2016; Ridolfi, Rifuto delle terapie mediche e testamento biologico in Italia: aspetti problematici e spunti critici, in Politica del diritto, 2011, n. 4, 598 ss.

[7] Secondo la metafora di Silvestri, Considerazioni sul valore costituzionale della dignità della persona. Intervento al Convegno trilaterale delle Corti costituzionali italiana, portoghese e spagnola (tenutosi a Roma il 1º ottobre 2007), in Rivista AIC, 14 marzo 2008, per il quale “la supremitas della dignità la innalza a criterio di bilanciamento di valori, senza che essa stessa sia suscettibile di riduzioni per effetto di un bilanciamento. Essa non è effetto di un bilanciamento, ma è la bilancia medesima”. Sull’interpretazione per valori, secondo prospettive alquanto distinte BALDASSARRE, Costituzione e teoria dei valori, in Politica del diritto, 1991, 639 ss.; MODUGNO, Interpretazione costituzionale e interpretazione per valori, in Costituzionalismo.it, 2005, n. 3; ZAGREBELSKY, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Torino, 1992; LONGO, Valori, principi e Costituzione: qualche spunto sui meccanismi di positivizzazione delle istanze assiologiche di base, in Dir. soc., 2002, n. 2, 120 ss.. Per una critica recente alla dottrina dei valori vedi Cantaro, Introduzione, in Id. (a cura di), Giustizia e diritto nella scienza giuridica contemporanea, Torino 2011 3 ss..

[8] È l’esito cui finiscono per pervenire posizioni quali quella Tripodina, Il diritto nell’età della tecnica, cit., 253 ss., per la quale “la libertà di coscienza, oltre a costituire peso preponderante a vantaggio dell’etica della qualità della vita, è anche limite interno a quella stessa etica”. 

[9] A. Barbera, Un moderno habeas corpus, in forumcostituzionale.it, 27 giugno 2013; Morrone, Sovranità, Relazione al XXXI Convegno annuale dell’AIC (Trento 11-12 novembre 2016), in Rivista AIC, 2017, n. 1, 80 ss.

[10] È l’esito cui finiscono per pervenire posizioni quali quella della Razzano, Dignità nel morire, cit.,41 che privilegiano una concezione rigorosamente oggettiva della dignità umana quale limite insuperabile all’esercizio del diritto di autodeterminazione: “se la dignità umana è inviolabile ed è una qualità di ogni vivente non può dipendere dal consenso, pena la negazione dell’inviolabilità dei diritti”.

[11] Per un approfondimento Vigna, Autonomia, autodeterminazione e fine vita, in Gensabella Furnari, Ruggeri (a cura di), Rinuncia alle cure e testamento biologico. Profili medici, filosofici e giuridici, Torino 2010, 193 ss.

[12] Parafrasando l’espressione usata in diverso contesto da Zagrebelsky, La legge e la sua giustizia, Bologna, 2008. L’espressione del testo è impiegata anche da Becchi, Il doppio volto della dignità, in Rivista internazionale di fiosofia del diritto, 2012, n 4, 587 ss.

[13] In questa direzione si muove il saggio di Azzoni, Dignità umana e diritto privato, in Ragion pratica, 2012, n. 38.

[14] Si tratta, per certi versi, di una materia inedita che si inserisce però, in una cornice di giurisprudenza costituzionale consolidata sulla quale si può utilmente rinviare al Servizio Studi della Consulta, L’autonomia negoziale nel fine vita, a cura di Perriello.

[15] La tesi dell’incostituzionalità parziale dell’art. 580 c.p. era stata espressamente avanzata da Rescigno Dal diritto di rifiutare un determinato trattamento sanitario, cit., 110 ss., per il quale “alla luce del principio di autodeterminazione” potrebbe ritenersi “incostituzionale quella disposizione nella parte in cui punisce chi aiuta una persona a suicidarsi, quando questa persona versa in una condizione di salute intollerabile e senza speranza”. In questo senso anche da Barile, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna, 1984, 59.

[16] In questi termini Marini, Il consenso, in Rodotà, Zatti (a cura di) Trattato di biodiritto – Ambito e fonti del biodiritto, Milano, 361 ss.

[17] Marini, op. cit., 381

[18] Marini, op. cit., 381

[19] Pino, L’identità personale, in Trattato di biodiritto, cit., 297.

[20] Il principio consensualistico segna il mutamento del paradigma biomedico dal “giuramento di Ippocrate” al “Codice di Norimberga”. Fin quando vigeva il cd. “paradigma ippocratico” il consenso era unicamente la condizione dell’intervento sanitario, cosicché, una volta che il paziente si consegnava volontariamente alle cure del medico, rientrava unicamente nella sua responsabilità decidere la terapia e cura anche contro la volontà dell’interessato. Dopo l’orrore della sperimentazione dei medici nazisti condotti su persone ancora vive, il consenso volontario (nel senso fatto proprio dal Tribunale di Norimberga di: consenso libero, informato, revocabile e fornito da soggetto capace) viene rappresentato come il fondamento primo dell’attivitá clinica, al punto che senza di esso l’assistenza sanitaria prestata è illegittima. Vedi in dottrina Penasa, La legge della scienza, cit.. 

[21] Sebbene il Parlamento ne abbia autorizzato la ratifica con la legge 28 marzo 2001, n. 145, la Convenzione di Oviedo non è stata a tutt’oggi ratificata dallo Stato italiano. Ma da ciò non consegue che la Convenzione sia priva di alcun effetto nel nostro ordinamento. Difatti, all’accordo valido sul piano internazionale, ma non ancora eseguito all’interno dello Stato, può assegnarsi una  funzione ausiliaria sul piano interpretativo: esso dovrà cedere di fronte a norme interne contrarie, ma può e deve essere utilizzato nell’interpretazione, al fine di dare a queste ultime una lettura il più possibile ad esso conforme. Pizzetti, La delega per l’adattamento dell’ordinamento italiano alla Convenzione di Oviedo tra problemi di fonti ed equilibri costituzionali: un nuovo cubo di Rubik?, in astrid-online.it

[22] Il diritto dell’Unione europea è alquanto avaro nella regolamentazione di queste questioni. La scarna normativa comunitaria si è incentrata sulla “protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche” (direttiva 98/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 6 luglio 1998 sulla protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche). Per il resto sulle problematiche bioetiche nello spazio europeo si confrontano concezioni spesso antitetiche. In materia di riproduzione assistita, il bilanciamento tra tutela dell’embrione e diritto all’autodeterminazione della donna ha portato ad esiti marcatamente diversi negli Stati membri. Alcuni Stati membri circoscrivono tali tecniche di rigidi divieti a tutela, sopra ogni altra considerazione, della intrinseca dignità dell’embrione (al riguardo si possono ricordare gli ordinamenti polacco e irlandese). Non meno esemplare è il caso delle questioni del ‘fine vita. La maggioranza degli ordinamenti giuridici optano per la criminalizzazione dell’omicidio del consenziente e del suicidio assistito (una tendenza che contraddistingue ordinamenti, di forte impronta cattolica, quali quello polacco e irlandese, ma anche ordinamenti come quello francese, tedesco e italiano), mentre solo taluni ordinamenti propendono per una legalizzazione dell’eutanasia volontaria anche attiva (si pensi all’ordinamento olandese e belga). Queste asimmetrie normative vengono spesso sfruttate da operatori economici, che mettono a disposizione dei cittadini europei costosi servizi trans-frontalieri per il soddisfacimento dei loro desideri. (Sull’abuso delle libertà comunitarie vedi Losurdo, Il divieto dell’abuso del diritto nell’ordinamento europeo. Storia e giurisprudenza, Torino, 2011).

[23] È In un articolo pubblicato nel 1890 che il diritto alla privacy viene per la prima volta teorizzato compiutamente (Warren, Brandeis, The right to privacy, in Haward Law Review, 1890, 193 ss. Tale diritto che si è inizialmente sviluppato nel campo privatistico attinente alla riservatezza, rispettabilità, onore, immagine, è stato poi trasposto nella dimensione costituzionale con il significato equivalente di autodeterminazione nelle scelte di vita. Per approfondimenti Baldassarre, Privacy e Costituzione. L’esperienza statunitense, Roma, 1974 e più recentemente Antonini, Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionali, in D’algostino (a cura di), Autodeterminazione. Un diritto di spessore costituzionale?, Milano, 2012, 4 ss.

[24] La sentenza della Corte Suprema Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965) aveva già dichiarato illegittime alcune norme che vietavano la promozione e l’uso di contraccettivi anche tra coppie sposate. In tale evenienza la Corte Suprema aveva affermato che lo Stato non doveva occuparsi di aspetti così privati della vita personale. Su tale base la pronuncia Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) sancisce l’esistenza di un diritto all’interruzione della gravidanza. Su questa sentenza che segna una svolta nella giurisprudenza americana vedi Dworkin, Il dominio della vita: aborto, eutanasia e libertà individuale, trad. it., Milano, 1994.

[25] La sentenza Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003) è un esempio dell’applicazione del principio della privacy, in quanto spetta all’intimità dell’individuo la scelta del partner, indipendentemente dal sesso.

[26] Le sentenze Quinlan, 70 N.J. 10, 355 A.2d 647 (1976) e Cruzan v. Missouri Department of Public Health, 497 U.S. 261 (1990) sono state un punto di riferimento rilevante per la Cassazione nel caso Englaro. Nella caso Quinlan, la Suprema Corte del New jersey ha affermato che il rispetto del diritto alla privacy non può venir meno solo perché il soggetto non sia più in grado di esercitarlo; di fronte alla sua accertata incapacità, sono i familiari, proprio perché conoscono la persona malata nelle sue profonde convinzioni avendo vissuto con lei, a dover “vestire i suoi panni mentali”, prendendo per quanto possibile la risoluzione che avrebbe preso il paziente, se capace.

[27] È quanto sostiene Antonini, op. cit., 5, per il quale “la privacy avrebbe storicamente ricavato un nuovo spazio per i diritti nel costituzionalismo contemporaneo, spazio poi occupato concettualmente dalla dignità umana, a sua volta monopolizzata dal tema dell’autodeterminazione. Al termine di questo percorso, l’autodeterminazione rappresenterebbe ormai il nucleo essenziale della dignità umana: l’aspetto davvero intoccabile del valore umano consisterebbe nella capacità di decidere le proprie azioni e il proprio destino”.

[28] Anche nell’ordinamento costituzionale tedesco il diritto all’autodeterminazione si approssima alla nozione di privacy. Tale diritto trova, infatti, il suo fondamento nell’all’art. 2 del GG per il quale “ognuno ha diritto al libero sviluppo della propria personalità (Freie Entfaltung seiner Persönlichkeit), “in quanto non violi i diritti degli altri [...]”. Sul tema, con ampi riferimenti alla dottrina tedesca, vedi Pedrini, Il libero sviluppo della personalità nella giurisprudenza del Tribunale costituzionale federale. Un diritto per tutte le stagioni, in Quaderni costituzionali, 2006, n. 1, 161 ss; Baraggia, Interruzione di trattamenti di sostegno vitale e volontà del paziente incapace nella recente giurisprudenza tedesca: nuovi equilibri di una relazione problematica, in Rivista AIC, 2 luglio 2010.

[29] C. eur. dir. uomo, 20 marzo 2007. Tysiac c. Polonia. La Corte europea dei diritti dell’uomo ha censurato lo stato polacco come chiedeva la ricorrente, andata incontro alla cecità perché la legislazione di quello Stato, come applicata concretamente nel suo caso, non le avrebbe consentito di abortire e pertanto evitare i danni alla vista che la gravidanza le avrebbe procurato. La Corte ha avallato la richiesta della donna non in base al diritto all’integrità fisica, ma in base al diritto alla privacy.

[30] C. eur. dir. uomo, 22 ottobre 1981, Dudgeon c. Regno Unito; 11 luglio 2002, Christine Goodwin c. Regno Unito.

[31] C. eur. dir. uomo, 10.04.2007, Evans c. Regno Unito. C. eur. dir. uomo, 04.12.2007, Dickson c. Regno Unito. C. eur. dir. uomo, 01.04.1010, S. H. e altri c. Austria, e C. eur. dir. Uomo (Grande Camera), 03.11.2011, S. H. e altri c. Austria.

[32] C. eur. dir. uomo, 28.08.2012, Costa e Pavan c. Italia.

[33] Nella sentenza 29 aprile 2002, Pretty c Regno Unito, la Corte europea aveva sottolineato che l’articolo 2 “non può essere interpretato nel senso che esso tuteli anche l’aspetto negativo di tale diritto, inteso come diritto di morire ovvero come facoltà dell’individuo di autodeterminarsi alla morte” (BIFULCO, Esiste un diritto al suicidio assistito nella CEDU?, in Quaderni costituzionali, n. 1, 2003, 167 ss.) In successive pronunce (28 gennaio 2011, Haas c. Svizzera; 19 luglio 2012, Koch c Germania) la Corte ha, tuttavia, valorizzato l’art. 8 della Convenzione, al fine di riconoscere in via teorica un “diritto di un individuo di decidere quando e in che modo porre fine la propria vita, a condizione che egli sia in condizione di orientare liberamente la propria volontà a tal fine e di agire di conseguenza” (vedi per una approfondita rassegna della giurisprudenza Adamo, Il diritto convenzionale in relazione al fine vita, cit.).

[34] Corte europea dei diritti dell’uomo (Grande Camera), 5 giugno 2015, caso Lambert e altri c. Francia, paragrafo 148.

[35] Rescigno, Dal diritto di rifiutare un determinato trattamento sanitario, cit.,; Rimoli, Laicità e pluralismo bioetico, Relazione al Convegno annuale dell’Associazione italiana dei costituzionalisti - “Problemi pratici della laicità agli inizi del secolo XXI” (Napoli 26-27 ottobre 2007), in Rivista AIC; Rodotà, Il diritto di avere diritti, Roma-Bari, 2013, 250 ss.; Veronesi, Il corpo e la Costituzione. Concretezza dei “casi” e astrattezza della norma, Milano, 2007; Casonato, Introduzione al biodiritto. La bioetica nel diritto costituzionale comparato, Trento, 2006; ZattiLa via (crucis) verso un diritto della relazione di cura, in Riv. crit. dir. priv., 2017, n. 1, 3 ss. La dottrina che tende ad assolutizzare il diritto all’autodeterminazione fa perno prevalentemente sulla sentenza della Corte costituzionale n. 438 del 2008. In questa pronuncia la Consulta ha, invero, sancito che il principio del consenso informato deve essere inteso quale “punto di sintesi” tra il diritto alla salute e il “diritto di autodeterminazione sulla base di una interpretazione congiunta degli artt. 2, 13 e 32 della Cost.” (nella stessa direzione le sentenze n. 471 del 1990 e n. 332 del 2000). Dubitano dello spessore propriamente costituzionale del diritto in parola Mangiameli, Autodeterminazione: diritto di spessore costituzionale? in forumcostituzionale.it.; Antonini, Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionali, cit.; Violini Bioetica e laicità, Relazione al Convegno annuale AIC, 2007 I problemi pratici della laicità agli inizi del secolo XXI, in Rivista AIC.

[36] L’Habeas corpus è diventato nel corso della storia una delle pietre angolari della convivenza civile in uno Stato democratico (vedi in merito la convincente ricostruzione di RUOTOLO, voce «Habeas corpus», in Diritti umani, cultura dei diritti e dignità della persona nell’epoca della globalizzazione. Dizionario, II, Torino, 2007). La sua ragion d’essere è quella di preservare la libertà fisica e morale della persona da atti coercitivi compiuti in assenza dell’autorizzazione dell’autorità giudiziaria. Secondo la Corte costituzionale (sentenza n. 30 del 1962), “la garanzia dell’habeas corpus non deve essere intesa soltanto in rapporto alla coercizione fisica della persona, ma anche alla menomazione della libertà morale quando tale menomazione implichi un assoggettamento totale della persona all'altrui potere” (vedi anche la sentenza n. 49 del 1959). Il principio del consenso si è affermato anche con l’“habeas data” (autodeterminazione informativa) nel settore delle tecnologie digitali, al fine di preservare la persona da qualsiasi manipolazione e utilizzo improprio dei propri dati sensibili (quello che è stato chiamato “corpo elettronico”) senza l’espresso consenso dell’interessato.

[37] L’espressione è di Rodotà, op. cit., 297 secondo cui “nel passaggio dal soggetto astratto alla persona costituzionalizzata, riconosciuta nella concretezza del vivere, si realizza un trasferimento di sovranità, testimoniato nella sua forma più radicale proprio dalle parole conclusive dell’art. 32 della Costituzione”.

[38] Rodotà, op., cit., 276 ss., il quale rimette interamente alla persona la decisione sul tempo e modo della sua morte e respinge anche l’idea di un’alleanza terapeutica tra medico e paziente considerata come un’ “ingannevole formula” che ridimensiona il potere della persona. Nella stessa direzione Rescigno, Dal diritto di rifiutare un determinato trattamento sanitario, cit.,; Gemma, Dignità ed eutanasia: non c’è antitesi. Note a margine di un’opera recente di una costituzionalista cattolica, in Materiali per una storia della cultura giuridica, n. 1, 2016, 253 ss.

[39] È questa, secondo Tripodina, Il diritto nell’età della tecnica, cit., 246, l’etica della “qualità della vita” che solo può orientare l’ultima scelta della persona, con il solo limite della propria coscienza.

[40] Questo modo di ragionare sembra richiamarsi al paradigma antropologico lockeano (Morandini, L’origine moderna del principio di autodeterminazione. Riflessioni critiche sul pensiero giuridico – politico di John Locke, in Rivista di scienze delle comunicazioni, 2012, n. 2, 89 ss), nella misura in cui un rapporto di esclusività tipicamente proprietario, per effetto del quale ciascuna persona disporrebbe sovranamente di sé e del proprio corpo non persuade (Morrone, Sovranità, Relazione al XXXI Convegno annuale dell’AIC (Trento 11-12 novembre 2016), in Rivista AIC, n. 1, 2017, 80 ss.) È stato osservato che al riconoscimento, in astratto, di un diritto naturale sulla propria vita non discendeva, neppure secondo Locke l’automatica conseguenza della illimitata disponibilità della stessa da parte dell’individuo, il quale, anzi, dopo aver sottoscritto il “contratto sociale”, poteva essere costretto a sacrificarla per il bene e la gloria dello Stato (Cavalla, Diritto alla vita, diritto sulla vita. Alle origini delle discussioni sull’eutanasia, in Dir. Soc., 2008, n. 1, 1 ss). Si possono, in merito, anche ricordare le parole di Von Savigny, Elementi del sistema giuridico, in Antologia di scritti giuridici (a cura di Franca De Martini), Bologna, 1980, 185 ss., per il quale l’idea che ci possa essere un diritto originario sul proprio corpo non implicava, però, l’averne la piena disponibilità. Poiché ciò comporterebbe un’impropria analogia con il concetto di autonomia privata che si riferisce, invece, ai diritti sulle cose.

[41] Il riferimento evidente è alla sentenza della Corte di Cassazione sul caso di Eluna Englaro (sul quale vedi anche infra al paragrafo 4). Critiche analoghe sono espresse, tra gli altri, D’Aloia, Eutanasia (dir. cost.), in Dig. Disc. Pubbl.,Agg., Torino 2012. Olivito, Le finzioni giuridiche nel diritto costituzionale, Napoli, 2013; Tripodina, A chi spettano le decisioni politiche fondamentali sulle questioni eticamente controverse? (riflessioni a margine del caso Englaro), in Giurisprudenza costituzionale, 2008, n. 5., 4069 ss. Per un approccio differente al caso si veda Malfatti, Nella “babele delle lingue”, una logica di inclusione porta con fatica alla composizione giudiziaria del caso Englaro, in Brunelli, Pugiotto, Veronesi (a cura di), Il diritto costituzionale come regola e limite al potere. Scritti in onore di Lorenza Carlassarre, Napoli, 2009, 1073 ss.

[42] Mangiameli, op. cit., 18.

[43] Per un doverso approfondimento vedi Luciani, Salute I) Diritto alla salute - Dir. cost., in Enc. giur., XXVII (1991), 1 ss.; Pezzini, Il diritto alla salute: profili costituzionali, in Dir. soc., 1983, 21 ss.; Caravita, La disciplina costituzionale della salute, ivi, 1984, 21 ss.; D’arrigo, Salute (diritto alla), in Enc. dir., Agg. V (2001), 1009 ss.; AA.VV., Il diritto alla salute alle soglie del terzo millennio, a cura di L. Chieffi, Torino, 2003; Balduzzi, Salute (diritto alla), in Dizionario di diritto pubblico, VI, a cura di S. Cassese, Milano, 2006, 5393 ss.; Simoncini, - Longo, Sub art. 32, in Bifulco, Celotto, Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, I, Torino, 2006, 655 ss.; Salazar, Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali. Orientamenti e tecniche decisorie della Corte costituzionale a confronto, Torino, 2000, 95 ss.; Mortati, La tutela della salute nella Costituzione italiana, in Rivista degli infortuni e delle malattie professionali, I, 1961, 1 ss.

[44] Per questa critica, con gli opportuni riferimenti bibliografici, Barbera, Un moderno Habeas corpus?, cit.

[45] Questa distinzione è proposta da Becchi, La dignità umana nel Grundgesetz e nella Costituzione italiana, in Ragion pratica, 2012, n. 1, 45 ss. Sul rilievo costituzionale della dignità sociale vedi: FERRARA, La pari dignità sociale (Appunti per una ricostruzione), in AA.VV., Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, tomo II, Milano, 1974; NICCOLAI, Principio di pari dignità sociale e giudizio di costituzionalità. Appunti per una ricerca, in AA.VV., Scritti in onore di Alessandro Pace, vol. III, Napoli, 2012; COLAPIETRO, I principi-valori della “pari dignità sociale” e del “pieno sviluppo della persona umana” quale fondamento costituzionale della tutela delle persone con disabilità, in AA.VV., Studi in onore di Franco Modugno, vol. II, Napoli, 2011, 75 ss.; BARBERA, Pari dignità sociale e valore della persona umana nello studio del diritto di libertà personale, in Iustitia, 1962, n. 2, 45 ss..

[46] Occorre sottolineare che nella Carta fondamentale tedesca è, altresì, assente un principio d’eguaglianza sostanziale, né si riscontra un catalogo di diritti sociali paragonabile a quello della nostra Costituzione. Per un approfondimento vedi Cantaro, Costituzione e ordine economico, Acireale, Bonanno, 1994; Miccù, Economia e Costituzione: una lettura della cultura giuspubblicistica tedesca, in Quaderni del pluralismo, 1996, 243 ss.; Bilancia, Modello economico e quadro costituzionale, Torino, 1996; Caravita, Oltre l'eguaglianza formale. Un'analisi dell'art. 3 comma 2 della Costituzione, Padova, 1984.

[47] Limitazioni di cui sono manifestazione emblematica la funzione sociale del diritto di proprietà (art. 42) l’utilità sociale e la dignità dell’Uomo rispetto alla libertà d’impresa (art. 41, comma 2) e l’obbligo del datore di lavoro di corrispondere una retribuzione idonea a consentire al lavoratore e alla sua famiglia  un’esistenza libera e dignitosa (art. 36, comma 1).

[48] Dalla lettura della giurisprudenza costituzionale non è dato ricavare l’idea di una assoluta autonomia del diritto di autodeterminazione dal diritto alla salute; quanto piuttosto, l’idea per cui occorra di volta in volta individuare il giusto bilanciamento tra gli interessi coinvolti, in modo tale da conciliare la dimensione individuale della salute (che implica la libera scelta) con la dimensione collettiva della salute (l’interesse pubblico). In questi termini, si pensi al consolidato orientamento della Corte in materia di vaccinazioni obbligatorie, laddove l’interesse della collettività può determinare una compressione dell’autodeterminazione del singolo. (sentenze n. 107 del 2012, n. 226 del 2000, n. 118 del 1996, n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990 e, da ultimo, la n. 268 del 2017). Tale soluzione – rimessa alla decisione delle autorità sanitarie pubbliche, fondata su obiettive e riconosciute esigenze di profilassi – non è incompatibile con l’art. 32 Cost., se il trattamento obbligatorio sia diretto non solo a migliorare o preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche quello degli altri, giacché è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a giustificare la compressione dell’autodeterminazione del singolo. Una parte della giurisprudenza di legittimità è giunta, tuttavia, a sancire l’autonoma risarcibilità della lesione del diritto all’autodeterminazione anche nel caso in cui l’intervento medico abbia avuto un esito positivo, sia pure senza il consenso del paziente. Esemplari sono al riguardo le notevoli oscillazioni giurisprudenziali che si sono registrate in merito all’ipotesi che il paziente rifiuti le trasfusioni di sangue in ragione delle proprie convinzioni religiose (quali l’appartenenza ai Testimoni di Geova).

[49] Si devono menzionare la sentenze n. 125 del 1963, avente ad oggetto la legittimità del divieto di concedere licenze per l’uso nei luoghi pubblici o aperti al pubblico di apparecchi o meccanismi automatici da giuoco e la n. 12 del 1970, relativa ad una fattispecie analoga nella quale si legge: “La libertà di iniziativa economica privata risulta legittimamente limitata con il divieto di usare codesti apparecchi o congegni. Appare, infatti, quanto mai opportuno o addirittura necessario che non venga favorito il giuoco aleatorio anche se non d'azzardo e che i cittadini ed in particolare i giovani non diano vita a situazioni o comportamenti (perdita di tempo e di denaro, dedizione all'ozio, vita in comune con persone disponibili anche per attività moralmente e socialmente riprovevoli, ecc.) non del tutto compatibili con il rispetto della stessa dignità umana”.

[50] Bundesverwaltungsgericht 64, 274 (1981) e Bundesverwaltungsgericht 84, 314 (1990). Si trattava di spogliarelli che potevano essere osservati solo da apposite cabine, attraverso uno spioncino. Gli spettacoli sono stati ritenuti lesivi della dignità delle spogliarelliste, nonostante il fatto che esse fossero consenzienti.

[51] Con sentenza del Consiglio di Stato francese (Conseil d’Etat, 27 Ottobre 1995), la pratica del lancio dei nani è stata proibita, perché contraria alla dignità umana, per quanto i nani si facessero lanciare di libera volontà. A giudizio del Consiglio di Stato, essendo la dignità umana parte dell’ordine pubblico, qualora essa possa essere offesa, si giustifica il divieto di attività altrimenti lecite, anche se così vengono compresse la “liberté du travail” e la “liberté du commerce et de l’industrie”.

[52] Corte di Giustizia europea, 14 ottobre 2004, C-36/02, Omega sulla quale Gennusa, La dignità umana vista da Lussemburgo, in Quaderni costituzionali, 2005, n.1, 174 ss. In questione era un gioco che avveniva in una speciale arena in cui i partecipanti simulavano omicidi attraverso l’utilizzo di pistole a raggi infrarossi. Le autorità amministrative e giudiziarie tedesche lo vietarono, ritenendo che, pure essendo praticato in altri paesi dell’Unione, costituisse una minaccia all’ordine pubblico in quanto lesivo della dignità umana delle persone così come garantita dall’art. 1 del Grundgesetz. Essendo coinvolta una società britannica che avrebbe fornito parte delle attrezzature, la Corte di Giustizia fu chiamata a decidere se il divieto tedesco fosse contrario ai principi di libera prestazione dei servizi e di libera circolazione delle merci previsti dal Trattato che istituisce la Comunità economica europea. E la Corte di Giustizia dichiarò che «il diritto comunitario non osta a che un’attività economica consistente nello sfruttamento commerciale di giochi di simulazione di omicidi sia vietata da un provvedimento nazionale adottato per motivi di salvaguardia dell’ordine pubblico, perché tale attività viola la dignità umana.

[53] La tesi che la tutela della dignità umana configuri un dovere giuridico verso se stessi, anche se il suo inadempimento è non sanzionabile, è sostenuta, in particolare, da Ruggeri, Spadaro, Dignità dell’uomo e giurisprudenza costituzionale, cit., 343 ss. Secondo la prospettiva dei due autori, v'è una componente deontica nei diritti fondamentali in ultima istanza riportabile alla dignità della persona umana per un verso, alla solidarietà per un altro. Il tema dei doveri costituzionali è tradizionalmente meno studiato e approfondito di quello dei diritti fondamentali. A parte il classico Lombardi, Contributo allo studio dei doveri costituzionali, Milano, 1967 (che è ritornato più tardi sul tema con il saggio Doveri pubblici (dir. Cost.), in Enc. Dir., Aggiornamento, Milano, 2001, 362 ss.), segnaliamo Grosso, I doveri costituzionali, Relazione al Convegno annuale 2009 dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti su “Lo Statuto costituzionale del non cittadino” (Cagliari, 16-17 ottobre 2009), Napoli, 2010 e i diversi saggi contenuti nel volume Balduzzi, Cavino, Grosso e Luther (a cura di), I doveri costituzionali: la prospettiva del giudice delle leggi, Torino, 2007.

[54] Critico della categoria del dovere di salute Panzera, Un diritto tra i doveri? Lo strano caso del diritto alla salute, in, I doveri costituzionali, cit., 438 ss. Sulla questione dei “trattamenti sanitari obbligatori”, vedi Modugno, Trattamenti sanitari «non obbligatori» e Costituzione (A proposito del rifiuto delle trasfusioni di sangue), in Dir. soc., 1982, 313 ss; CRISAFULLI, In tema di emotrasfusioni obbligatorie, in Dir. soc., 1982, 564 ss; PANUNZIO, Trattamenti sanitari obbligatori e Costituzione (a proposito della disciplina delle vaccinazioni), in Dir. soc., 1979, 901 ss.

[55]. Così Ruggeri, Il testamento biologico e la cornice costituzionale (prime notazioni), in forumcostituzionale.it., il quale ritiene che mentre la vita a certe condizioni è ragionevolmente disponibile, “la dignità no”. Per questa ragione La dignità è vista come “valore supercostituzionale, anzi pre-prima ancora che super-costituzionale”.

[56] Così Tripodina, Il diritto nell’età della tecnica, cit., 251.

[57] In effetti, una parte significativa della dottrina cattolica è giunta, pur con contrasti e faticosamente, a riconoscere  un diritto all’autodeterminazione terapeutica. Al centro di questa dottrina vi è la distinzione, che è emersa da tempo nel Magistero ecclesiale, tra doveri negativi assoluti (“non uccidere”, “non rubare”) e i doveri positivi relativi (tra cui quello di prendersi cura di sé). Mentre i doveri negativi obbligherebbero sempre e dovrebbero sempre essere adempiuti (di qui l’inammissibilità di ogni forma di eutanasia, anche passiva), i doveri positivi devono essere rispettati in linea di principio, in quanto secondo il classico brocardo latino “ad impossibilia nemo tenetur”. In quest’ottica, l’obbligo di curarsi non implica il dovere di accettare, sempre e comunque, anche interventi medici “straordinari”, ai confini dell’accanimento, e “sproporzionati” dal punto di vista fisico, psicologico ed etico. E il giudice di tale ‘proporzionalità’ è lo stesso paziente, purché egli sia pienamente capace di valutare le proposte terapeutiche e di esprimere la propria volontà (rinviamo, anche per riferimenti bibliografici più ampi, a Gonzalo Miranda, La tradizione morale cattolica sui temi del fine vita, in Studia Bioethica, 2010, n. 1-2, 11 ss.).

[58] Per riflessioni assai stimolanti sul “lato oscuro” dei diritti umani che trascendono il presente lavoro si rinvia a Meccarelli, Palchetti, Sotis (a cura di), Il lato oscuro dei Diritti umani: esigenze emancipatorie e logiche di dominio nella tutela giuridica dell’individuo, Universidad II De Madrid, 2014 e, specialmente, ai saggi di Costa, Dai diritti naturali ai diritti umani: episodi di retorica universalistica, 27 ss. e Pulitanò, Diritti umani e diritto penale, 81 ss.

[59] Trib. Roma, sez I civ., ordinanza 15-16 dicembre 2006. La richiesta di Welby di sospensione delle terapie mediche vitali (in particolare, il distacco del respiratore artificiale) veniva respinta dalla struttura ospedaliera in cui era ricoverato, dando così adito ad un ricorso cautelare in via d’urgenza (ex art. 700 c.p.c.). L’adito Tribunale di Roma dichiarava inammissibile il ricorso, in quanto il bilanciamento tra il diritto del paziente alla sospensione delle terapie mediche e l’obbligo deontologico del medico di assumersi la responsabilità per la loro interruzione rimanderebbe ad un campo non ancora regolato dal diritto “non suscettibile di essere riempito dall’intervento del giudice, nemmeno utilizzando i criteri interpretativi che consentono il ricorso all’analogia o ai principi generali dell’ordinamento” (sulla vicenda processuale Viceconte, La sospensione delle terapie salvavita: rifiuto delle cure o eutanasia? Riflessioni su autodeterminazione e diritto alla vita nella giurisprudenza delle Corti italiane, in Rivista AIC, 2011, n. 1). La soluzione interpretativa adottata è stata criticata fortemente da quella dottrina che vi ha visto un discutibile “non liquet”, poiché la norma – si è detto -  era, in realtà, presente e, per di più, di rango costituzionale: il comma 2 dell’art. 32, di modo che il risultato del bilanciamento, avrebbe dovuto indurre il giudice ad accogliere la richiesta di Welby, poiché  non è ammissibile subordinare la Costituzione a norme legislative e deontologiche.

[60] Cassazione, sez I civ., 16 ottobre 2007, n. 21748 (sulla quale Tripodina, A chi spettano le decisioni politiche fondamentali cit.; Malfatti, Nella “babele delle lingue, cit.). Il giudice di legittimità era posto di fronte ad un caso non espressamente regolato dal diritto positivo, vale a dire quello di soggetto adulto non in grado di manifestare la propria volontà a causa del suo stato di totale incapacità (trovandosi da molti anni in “stato vegetativo permanente”). Secondo il diritto vivente neppure il padre, tutore avrebbe potuto sostituirsi alla figlia nella decisione di sospendere le cure vitali (nella specie l’alimentazione forzata mediante sondino nasogastrico), trattandosi di “atto personalissimo” che non ammette rappresentazione. La Suprema corte, richiamandosi a numerosi precedenti giurisprudenziali stranieri (alcuni dei quali richiamati in precedenza), ha ritenuto di colmare la lacuna, sottolineando come “il valore primario ed assoluto del diritti coinvolti esige una loro immediata tutela ed impone al giudice una delicata opera di ricostruzione della regola di giudizio, pur a fronte dell’attuale carenza di una specifica disciplina legislativa”.  La dignità dell’essere umano imporrebbe, infatti, “di rispettare il suo diritto di autodeterminarsi” anche sulla base della sua “presunta volontà” ricostruibile “in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti”. Secondo Tripodina, A chi spettano le decisioni politiche fondamentali, cit., il rischio è quello di pervenire ad una discriminazione inversa tra pazienti pienamente capaci per i quali si esige un test rigoroso di chiarezza e fermezza della volontà (anche se risultante da un biotestamento) e pazienti incapaci di intendere per i quali al contrario ci si accontenterebbe della prova della loro volontà presunta quale certificata dal legale rappresentante (o “fiduciario”), con il quale potrebbero insorgere conflitti non proprio disinteressati. Anche Flick, Dovere di vivere, diritto di morire, oppure? in federalismi.it, n. 2, 2011, 13 ritiene che “la valutazione della dignità di vivere la vita dovrebbe essere riservata solo alla scelta esplicita della persona. Come si fa infatti ad attribuire al rappresentante la possibilità di esprimere una volontà per l’interessato, sulla base di un simile convincimento? Chi può avere la certezza che il rappresentante non finisca per manifestare il proprio convincimento, anziché quello del rappresentato?”.

[61] Quello che raffigura sempre e comunque la dignità come realizzazione necessaria dell’autodeterminazione e quella che, al contrario, la rappresenta sempre e comunque come limite all’autodeterminazione.

[62] In diversa maniera richiamano l’attenzione sulla natura relazionale della dignità Haeberle, la dignità umana come fondamento della comunità, in Id., Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo, Saggi, Milano, 2003; Hassemer, Argomentazione con concetti fondamentali. L’esempio della dignità umana, in Ars Interpretandi, 2005, 125 ss.; Hofmann, Die versprochene Menschenwürde, trad. it. Disponibile in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1999, vol. 76, n. 4, 1999, 620 ss. Nella dottrina italiana vedi Rossi, La salute mentale tra libertà e dignità. Un dialogo costituzionale, Milano, 2015, spec. 350 ss; Baldini, La dignità umana tra approcci teorici ed esperienze interpretative, in Rivista AIC, 2013, n. 2, 3 ss.; Belvisi, Dignità umana: una ridefinizione in senso giuridico, in Ragion pratica, 2012, n.1, 161 ss.

[63] Autonomia –scriveva Kant – è la “proprietà del volere di essere legge a se stesso” (Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1785), in Kant’s gesammelte Schriften, trad. it. di Mathieu, Fondazione della metafisica dei costumi, Milano, 1994, 149). Alla formula ‘astratta’ della tolleranza reciproca, Hegel aggiungerà un elemento ‘materiale’ essenziale: la necessità del riconoscimento simmetrico. L’autonomia morale dell’individuo, la sua capacità di darsi una propria identità è tale solo come risultato dell’incontro con un altro soggetto e come esito del riconoscimento di quello nei suoi confronti.

[64] L’idea per la quale reciprocità e responsabilità costituiscano un limite immanente dell’autonomia è particolarmente feconda nell’ambito del diritto privato. In primo luogo, l’autonomia privata incorpora l’istanza kantiana della sua “universalizzazione”, nella misura in cui si svolge attraverso delle forme ‘trascendentali’  (tipicità, ritualità, riflessività, pubblicità e così via) che riducono gli spazi del possibile arbitrio. In secondo luogo, l’autonomia privata richiama l’idea di un suo esercizio responsabile, dato che, sebbene in misura diversa, in tutti i sistemi giuridici moderni è presente l’esigenza che essa si conformi a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico e che la libertà di determinare il contenuto del contratto è riconosciuta nei limiti delle norme imperative, del buon costume e dell’ordine pubblico. Vedi in merito Azzoni, op. cit., 7.

[65] Il principio di autodeterminazione dei popoli, solennemente enunciato da Woodrow Wilson in occasione del Trattato di Versailles (1919), sancisce il diritto di un popolo sottoposto a dominazione straniera ad ottenere l’indipendenza, associarsi a un altro stato o comunque a poter scegliere autonomamente il proprio regime politico. Tale principio costituisce una norma di diritto internazionale generale cioè una norma che produce effetti giuridici (diritti ed obblighi) per tutta la Comunità degli Stati. Inoltre, questo principio rappresenta anche una norma di jus cogens, cioè diritto non derogabile mediante convenzione internazionale, in quanto rappresenta un principio supremo ed irrinunciabile del diritto internazionale.

[66] Questo concetto ha, quindi, assunto nelle diverse lingue il significato di “essere padroni di sé stessi” (in tedesco “Selbstbestimmungsrecht”; in inglese “Self determination”).

[67] Per questa critica Morrone, Sovranità, cit., 81 ss.

[68] Habermas, op, cit., 64

[69] Habermas, op. cit., 65

[70] Ed in effetti è stato impiegato da un altro filosofo giurista tedesco, Jonas, Il principio responsabilità, cit., 120 per il quale su un piano morale il rifiutare il trattamento medico è consentito a certe categorie di pazienti (adulti in grado di intendere e di volere, quindi nel pieno possesso delle facoltà mentali), che non siano portatori di patologie socialmente pericolose (virali e contagiose, ecc.). D’altro lato esistono individui che hanno un obbligo morale di accettare le cure mediche, ovvero genitori con bambini in tenera età o comunque soggetti che rappresentino l'unica fonte di sostentamento per la propria famiglia. È per essi moralmente obbligatorio sottoporsi a trattamento sanitario, perché esiste una responsabilità - istituita naturalmente e non frutto di convenzione o patto sociale - dei genitori nei confronti dei figli e tale responsabilità è “irrevocabile, non negoziabile e globale”.

[71] Per chi privilegia l’interpretazione in chiave soggettiva della dignità, tale clausola coincide con il principio di autodeterminazione, impedendo qualsiasi coartazione della libertà della persona (al limite titolare di un “diritto di ammalarsi’). Per coloro che privilegiano, invece, la chiave di lettura oggettiva della dignità, la clausola si rivolge anche verso l’individuo, fungendo da argine alla degradazione della sua condizione di umanità.

[72] Non stiamo evocando l’idea comunitarista secondo la quale esisterebbe una concezione di bene oggettiva, ma piuttosto l’idea, espressa da un filosofo laico, per la quale “la nostra vita non appartiene soltanto a noi, ma ai familiari, agli amici, alla comunità”. E che da queste relazioni derivano se vogliamo elementi di coazione morale che fanno si che le nostre scelte, compresa l’ultima, ci inducono a mettere in conto la reazione degli altri ed ad agire di conseguenza.

[73] Per primi commenti alla legge sulle DAT vedi Serrao d’Aquino, Consenso informato, disposizioni anticipate di trattamento e advance care health planning: prime considerazioni riguardo alla legge sul “testamento biologico,in Diritto pubblico rassegna on line, gennaio 2018; Masi, Prima lettura della legge recante “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento, in diritticomparati.it, 8 gennaio 2018.

[74] Le vicende che hanno fatto seguito alla sentenza n. 21748 del 2007 della Corte di Cassazione e al decreto della Corte d’Appello di Milano del 9 luglio 2008, che ha autorizzato l’interruzione dell’alimentazione e dell’idratazione artificiali di Eluana Englaro sono sembrate sfociare in un vero e proprio “nichilismo istituzionale” (Morelli, Tra Babele e il nulla. Questioni etiche di fine vita, nichilismo istituzionale e concezioni della giustizia, in P. Falzea (a cura di) Thanatos e nomos, cit., 172). Prima una improvvida e abnorme direttiva del 16 dicembre 2008 del Ministro della salute emanata al solo scopo di bloccare l’esecuzione del decreto della Corte d’Appello (atto prontamente annullato dal TAR Lombardia con sentenza del 22 gennaio 2009, n. 214). Poi l’adozione da parte del governo di un apposito decreto-legge (con cui, fino all’approvazione di una legge sul biotestamento, si vietava la sospensione della terapia di sostentamento vitale), mai perfezionatatosi, tuttavia, in virtù della mancata emanazione da parte del Presidente della Repubblica (Salazar, Riflessioni sul “caso Englaro”, in forumcostituzionale.it; Spadaro, Può il Presidente della Repubblica rifiutarsi di emanare un decreto-legge? Le “ragioni” di Napolitano, in forumcostituzionale.it; Luciani, L’emanazione presidenziale dei decreti legge (spunti a partire dal caso Englaro), in Politica del diritto, 2009, n. 3, 409 ss.). Infine, il conflitto di attribuzione sollevato contro le decisioni della Cassazione e della Corte d’Appello da parte delle Camere ritenuto inammissibile dalla Corte costituzionale con l’ordinanza n. 334 del 2008, non essendo contestabili in tale sede vizi in iudicando della pronunce giurisprudenziali e non potendo in alcun modo essere leso dalla sentenza il potere legislativo delle Camere, esercitabile in ogni momento (ROMBOLI, Il conflitto tra poteri dello Stato sulla vicenda Englaro: un caso di evidente inammissibilità, in Rivista Aic, 2009, n. 2; Bin, Se non sale in cielo, non sarà forse un raglio d’asino, in forumcostituzionale.it). La morte di Eluana Englaro, avvenuta il 9 febbraio 2009, ha posto termine a tale, talvolta imbarazzante, querelle, che è andata ben oltre la vicenda concreta.

[75] D’Aloia, Eutanasia (dir. cost.), cit., il quale osserva come nonostante fondati dubbi di “travisamento della ratio della legge”, non siano stati pochi i decreti giudiziari di nomina di amministratori di sostegno, ritenuti idonei ad esprimere per conto del soggetto interessato anche scelte di rifiuto di cure; in non pochi casi, inoltre, si ammette che il procedimento di nomina dell'amministratore di sostegno possa arrivare fino al punto da chiedere la non attivazione o la interruzione dei trattamenti di nutrizione e idratazione artificiale.

[76] In questi termini il disegno di legge Calabrò che fu approvato in prima lettura al Senato il 26 marzo 2009, in polemica esplicita con l’esito del conflitto d’attribuzione innanzi alla Consulta.

[77] La pianificazione condivisa, invece, presuppone l’esistenza di una patologia cronica e invalidante o caratterizzata da inarrestabile evoluzione con prognosi infausta (art. 5).

[78] L’art. 4 della legge, al comma 6, prevede che le DAT debbano essere redatte per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, o anche per scrittura privata consegnata personalmente dal disponente presso l’ufficio dello stato civile del comune di residenza dello stesso, che provvede all’annotazione in apposito registro, ove istituito, oppure presso le strutture sanitarie. Qualora le condizioni fisiche del paziente non lo consentano, “le DAT possono essere espresse attraverso videoregistrazione o dispositivi che consentano alla persona con disabilità di comunicare”. Le stesse forme sono previste per la pianificazione condivisa dall’art. 5, comma 4.

[79] D’Aloia, Eutanasia (dir. cost.), cit., Non è solo un problema di distanza temporale, che può essere anche consistente, ma di diversità delle conoscenze medico-scientifiche, della disponibilità delle risorse terapeutiche, della stessa condizione psicologica e informativa del soggetto nei due momenti.

[80] Il che è del resto confermato dal già ricordato art. 9 della Convenzione di Oviedo che definisce esplicitamente la manifestazione anticipata delle scelte terapeutiche non come “volontà” (che è un concetto che ha sua maggiore forza semantica), ma come “desideri”, o anche “orientamenti e stabilisce altresì il medico deve “tener conto”, “prendere in considerazione”, le indicazioni espresse dal malato prima di cadere in uno stato di incapacità di intendere e di volere.

[81] In quest termini il 2 comma dell’art. 1 per il quale nel principio del consenso informato “si incontrano da un lato l’autonomia decisionale del paziente , dall’altro, la competenza, professionalità e responsabilità del medico”.

[82] “Il consenso informato della persona inabilitata è espresso dalla medesima persona inabilitata. Nel caso in cui sia stato nominato un amministratore di sostegno la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il consenso informato è espresso o rifiutato anche dall’amministratore di sostegno ovvero solo da quest’ultimo, tenendo conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere” (art. 3, comma 4).

[83] Art. 3, comma 5.

[84] Anche sulla base di un’accurata rassegna critica della giurisprudenza nordamericana, D’Aloia, Eutanasia (dir. cost.), cit., 25, osserva come “il criterio del best interest, più viene disancorato da un collegamento con l'atteggiamento soggettivo del paziente, più ci porta fuori dai confini dell'autodeterminazione e del diritto di non curarsi; verso zone in cui francamente non è facile trovare ragioni costituzionalmente sostenibili – salvo che il trattamento non configuri un'ipotesi di accanimento terapeutico (ed è evidente che qui si incrociano situazioni e definizioni ad elevata mobilità ed indeterminatezza)– per abbandonare il (o derogare al) principio di protezione (e di indisponibilità) della vita”. Vedi anche Pizzetti, Alle frontiere delle vita, cit.; NICOLUSSI, Al limite della vita: rifiuto e rinuncia ai trattamenti sanitari, Quaderni costituzionali, 2010, n. 2, 277 ss..

[85] Tra le trattazioni più recenti del tema si veda Paris. L’obiezione di coscienza. Studio sull’ammissibilità di un’eccezione dal servizio militare alla bioetica, Firenze, 2011, per il quale “in presenza di un irriducibile contrasto sociale che il metodo democratico non è in grado di comporre, il riconoscimento dell’obiezione di coscienza rappresenta una sorta di ultima forma di tutela della minoranza in relazione a principi che essa considera irrinunciabili, un contrappeso garantista a una scelta maggioritaria inaccettabile per la minoranza, che permette di limitare gli effetti di lacerazione sociale che una forte contrapposizione su questioni di principio può comportare, salvando un minimo di coesione del corpo sociale. Non mancano critiche radicali all’istituto dell’obiezione di coscienza come quelle di Gemma, Obiezione di coscienza ed osservanza dei doveri, in Mattarelli (a cura di), Doveri, Milano, 2007, 55 ss.; AINIS, Dall’obiezione di coscienza all’obiezione di massa, in Quaderni costituzionali, 2009, 903 ss. All’estremo opposto si colloca BERTOLINO, L’obiezione di coscienza moderna. Per una fondazione costituzionale del diritto di obiezione, Torino, 2005, che valorizza l’obiezione di coscienza fino al punto di configurarlo “come vero e proprio diritto della cd. quarta generazione” e di rimarcare l’esigenza di passare da un riconoscimento eccezionale della libertà di coscienza predeterminato dall’ordinamento a un “diritto generale a disobbedire per motivi di coscienza”.

[86] Paris, L’obiezione di coscienza, cit., 323.

[87] Ci pare di poter leggere in tal senso l’art. 1, comma 5, per il quale “ogni struttura sanitaria pubblica o privata garantisce con proprie modalità organizzative la piena e corretta attuazione dei princìpi di cui alla presente legge, assicurando l’informazione necessaria ai pazienti e l’adeguata formazione del personale”.

[88] L’ultimo comma dell’art. 580 c.p. prevede una circostanza aggravante ad effetto comune laddove il fatto sia commesso in concorso con soggetti considerati particolarmente vulnerabili, e sanziona inoltre con l’applicazione delle disposizioni relative all’omicidio la condotta del soggetto che istiga o aiuta un incapace.

[89] Omodei, L’istigazione e aiuto al suicidio tra utilitarismo e paternalismo: una visione costituzionalmente orientata dell’art. 580 c.p, in penalecontemporaneo.it, n. 10, 2017.

[90] L’ordinanza di rinvio con la quale la Corte di Assise di Milano ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p. è disponibile nel sito: www.giurisprudenzapenale.com/2018/02/15/finisce-alla-corte-costituzionale-il-processo-a-marco-cappato-per-il-suicidio-assistito-di-dj-fabo-lordinanza-della-corte-di-assise-di-milano/. Nello stesso sito vedi D’Amico, Sulla (il)legittimità costituzionale della norma penale che incrimina l’istigazione al suicidio: alcune considerazioni critiche a margine del caso Cappato. Per una ricostruzione della vicenda processuale vedi De Tura, Il principio di autodeterminazione e la tutela della vita umana: esiste un diritto a morire? (Osservazioni a margine dell’ordinanza del g.i.p. di Milano, 10 luglio 2017, giud. Gargiulo, imp. Cappato, in osservatorioaic.it, 2017, n. 3.

[91] Vedi la giurisprudenza riportata supra alle note nn. 33 e 34. Più netto nell’individuare un vincolo convenzionale per il nostro legislatore Zagrebelsky, Legge sul fine vita, cela chiede anche l’Europa, in http://temi.repubblica.it/micromega-online/legge-sul-fine-vita-ce-la-chiede-anche-leuropa/.

[92] Per approfondimenti Scandroglio, Diritto a morire. Tesi giuridiche a confronto, in lalegislazionepenale.eu, 8 marzo 2017; Continiello, Poggiali, Il delitto di istigazione al suicidio nell’ordinamento italiano e sovranazionale, in giurisprudenzapenale.com.

[93] Vedi la giurisprudenza riportata nei precedenti paragrafi

[94] TRIBE, The invisible Constitution, Oxford University Press, 2008.

[95] TRIPODINA, Il diritto nell'età della tecnica, cit., 155-156.

[96] Bobbio, L’età dei diritti, Torino, 2014.

[97] Si veda la stimolante prospettiva avanzata da Celotto, L’età dei non diritti, Cesena, 2017.

[98] Come insegna Peces-Barba, Teoria dei diritti fondamentali, trad. it., Milano, 1993, 5, “ i diritti non sono (e non devono essere considerati) alla stregua di un bene abbandonato che chiunque può far suo e per qualunque scopo”.

[99] Il primo caso giurisprudenziale risale al caso “Massimo” deciso da Corte d’Assise di Firenze con la sentenza 18 ottobre 1990, n. 13 e confermato dalla Cassazione, sez. pen., 21 aprile 1992. Tale pronuncia ravvisava il reato di lesioni dolose nel caso di interventi chirurgici praticati contro la volontà del paziente.

[100] Riprendiamo le considerazioni svolte da Omodei, L’istigazione e aiuto al suicidio tra utilitarismo e paternalismo, cit.

[101] Una diversa ricostruzione dottrinaria assume, viceversa, come postulato indiscusso che il suicidio, qualora sia il frutto di una scelta cosciente, costituisce un “diritto di libertà” e che negare tale libertà a qualcuno solo perché non è in grado di esercitarlo, a causa di una sua incapacità, rappresenta una discriminazione “irragionevole”. Tripodina, L’età della tecnica, cit., 126; Algostino, I possibili confini del dovere di salute, in Giurisprudenza italiana, 1996, n. 5, 3209 ss.

[102] La distinzione che si è sottolineata nel testo è espressa con particolare chiarezza da Barbera, Il nuovo habeas corpus, cit., 4 e da D’Aloia, Eutanasia (diritto costituzionale) cit., 325 ss.

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