La famiglia: un concetto, molte questioni

Lucia Corso

Professore di Filosofia del Diritto – Università Kore, Enna

Abstract: Il saggio di propone di scomporre alcune questioni che genericamente compaiono sovrapposte nelle analisi sulla famiglia anche alla luce delle norme costituzionali.

Parole chiave: famiglia; costituzione; società naturale; convenzioni sociali.

1.                La famiglia fra naturalezza e litigi

 

L’art. 29 della Costituzione definisce la famiglia una società naturale, la cui formazione riflette dunque la spontanea indole degli esseri umani ad associarsi in comunioni affettive e a procreare. Si tratterebbe pertanto di un fenomeno comprensibile a tutti e pressoché universalmente riconosciuto, a dire dei nostri costituenti. Ironicamente i dibattiti sulla natura e sul ruolo della famiglia nella società italiana (ma non solo) sono infiammati da scontri che raramente ritroviamo in altre discussioni pubbliche (scontri egualmente accessi si ebbero peraltro anche fra i nostri padri fondatori). Questo bizzarro fenomeno, a mio avviso, può essere spiegato prendendo a prestito le parole di un sanguigno giudice della Corte Suprema americana: “It is perfectly proper for judges to disagree about what the Constitution requires. But it is disgraceful for an interpretation of the Constitution to be premised upon unfounded assumptions about how people live” (United States v. Kras, 409 U.S. 434, 460 (1973) (Marshall, J., dissenting). Parafrasando le parole del giudice Marshall, quando il diritto, incluso il diritto costituzionale, formula delle ipotesi sulla natura umana, il coinvolgimento dei cittadini nel dibattito diventa infuocato, perché la difesa di questa o di quella posizione diventa la difesa di se stessi. E cosa c’è di più personale dei sentimenti (di amore, di proiezione nel futuro, di fiducia, o rassegnazione) che per lo più fondano i nuclei familiari? Alla luce di queste premesse, obiettivo del mio intervento non è di ripercorrere la letteratura sociologica sul ruolo della famiglia nella società; né di avanzare una qualche proposta di riforma legislativa a tutela della famiglia. Prendendo le mosse da una breve esegesi degli artt. 29, 30 e 31 della Cost., obiettivo del mio intervento sarà quello di provare a distinguere le molte questioni che spesso si sovrappongono ogniqualvolta si affronti il tema delle politiche familiari e che, proprio per la carica emotiva dirompente di cui sono genuinamente espressione, finiscono col paralizzare qualsiasi forma di intervento sulla materia. Con questo non avanzo la pretesa che la semplice distinzione analitica di questioni comunemente sovrapposte possa dipanare il conflitto. E tuttavia sono convinta che un po’ di chiarezza possa servire quanto meno a ricostruire la natura del conflitto (si tratta di un conflitto di interessi? Un confitto di identità? Un conflitto ideologico?[1] e dunque a formulare più adeguate proposte di soluzione.

 

2) Cosa dice la Costituzione

 

2.1. La prole.

 

La famiglia è collocata nella Costituzione all’interno dei rapporti etico-sociali (artt. 29-31), accanto alla scuola, alle arti e le scienze e al diritto alla salute. Dei tre articoli, specificamente dedicati alla famiglia, due (30 e 31) si occupano quasi esclusivamente del mantenimento, dell’istruzione e dell’educazione della prole, anche nata fuori dal matrimonio. L’art. 31,1 raccomanda un particolare riguardo per le famiglie numerose nell’erogazione delle misure di sostegno e l’art. 31,2 stabilisce che la Repubblica protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù. L’art. 30,4 addirittura prende in considerazione la questione della ricerca della paternità (ricerca sia dentro che fuori il matrimonio), sebbene demandi alla legge il compito di fissarne i limiti. I figli nati fuori dal matrimonio sono menzionati ben due volte (art. 31, 1 e 3): ed in entrambi casi con l’intento di estendere anche a costoro forme di protezione genitoriale. E’ in questo disegno che va letta la disposizione che impone alla Repubblica di agevolare con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia: il sostegno dello stato si giustifica proprio per il ruolo – insostituibile – che la famiglia svolge nel mantenimento e nell’educazione della prole: e non solo perché padre e madre forniscono alla prole cibo, vestiti e istruzione ma perché forniscono la base affettiva che è il primo ingrediente della formazione della personalità (da cui la naturalità del vincolo familiare). Proprio perché il sostegno è sostanzialmente legato alla presenza della prole, la Costituzione legittima – e anzi raccomanda – trattamenti differenziati in ragione del numero dei figli. E per la stessa ragione, la Costituzione include proprio negli articoli dedicati alla famiglia norme a tutela della maternità, dell’infanzia e della gioventù. Le agevolazioni che la Costituzione prevede a sostegno delle famiglie con prole sono esclusivamente di natura economica (con misure economiche ed altre provvidenze): e questo per evitare indebite intromissioni dello stato in una materia naturalmente di competenza intrafamiliare  (i soldi forniti alle famiglie vanno spesi in piena autonomia) ovvero politiche discriminatorie. Che l’erogazione di misure di sostegno non possa essere subordinata al tipo di educazione impartita, né tantomeno alla provenienza etnica dei genitori è stato di recente ribadito dalla Corte di Cassazione che ha confermato a favore di alcuni immigrati di origine marocchina la condanna al risarcimento danni di un comune che aveva ancorato l’erogazione del bonus bebè al possesso del requisito della cittadinanza italiana (Cass. Sez. Unite, 11 gennaio 2011). Il principio trova peraltro esplicito riconoscimento legislativo nelle norme che impongono alle PA di non discriminare nell’erogazione di servizi sociali in ragione di razza e origine etnica (art. 4, d.lgs. n. 215/2003). In sintesi, l’occhio di riguardo che la Repubblica deve prestare nei confronti della famiglia si giustifica per il ruolo svolto da padre e madre nell’allevamento dei figli, prescindendo da ogni valutazione sul tipo di educazione impartita (cattolica, ebraica, laica, musulmana). Anzi, proprio perché i figli possono essere nati fuori dal matrimonio (e dunque fuori dalla famiglia), non è ardito concludere che il sostegno economico vada dato al genitore in quanto tale e non in quanto membro di un nucleo familiare (la giurisprudenza ha progressivamente eroso le ancora presenti differenze fra figli naturali e figli legittimi, cfr. ad es. Corte Cost. n. 86/2009). In ogni caso, da nessuna parte della Costituzione emerge che le agevolazioni alla famiglia debbano essere legate al riconoscimento di un generico ruolo della famiglia nella società: come collante sociale, o come latrice di tradizioni e culture o come garanzia di morigeratezza di costumi sessuali. Ciò non toglie che il legislatore possa decidere di finanziare la famiglia per questi ed altri motivi, naturalmente all’interno del vincolo costituzionale di non discriminazione, ma sul punto la Costituzione non dice nulla.

 

2.2. Società naturale fondata sul matrimonio

 

L’art. 29.1 recita che la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. La disposizione suscita da decenni animati dibattiti. C’è chi vi vede un ossimoro (se è naturale come può fondarsi su un istituto giuridico?)[2], chi invece ne desume la naturalità del matrimonio, unione stabile di uomo e donna, e normale atto di fondazione o rito di passaggio allo status di coniugio. Altro rompicapo è dato dall’espressione “diritti della famiglia”. Si tratta dei diritti dei suoi membri? O dell’istituzione nel suo complesso? E se si accede a questa seconda tesi, chi esercita questi diritti in qualità di rappresentante del nucleo familiare? E in cosa tali diritti consistono? Questa non è la sede né per ricostruire la genesi e l’evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale della disposizione citata, né per stabilire il contributo della teoria giuridica istituzionalistica nell’assetto costituzionale. Qui vanno tuttavia brevemente ricordate le tre principali questioni comunemente sollevate con riferimento all’art. 29, perché possano essere distinte dalla tematica sulle misure di sostegno alle famiglie con prole di cui al paragrafo precedente. La prima è quella dell’autonomia delle scelte familiari rispetto ad interferenze dello stato (la Repubblica riconosce un’istituzione a sé preesistente). La seconda è quella delle convivenze more uxorio, la terza è quella del matrimonio fra coppie omosessuali. Di nuovo, le tre tematiche qui saranno tratteggiate per sommi capi. Obiettivo di questo intervento non è né la discussione, né tanto meno la soluzione delle tre questioni (sebbene sia possibile che la mia posizione emerga qui e lì), ma solo l’indicazione che si tratta di questioni distinte da quella del sostegno economico alle coppie con prole. Con questo si intende dimostrare che fallaci sono gli argomenti che spesso circolano secondo cui l’estensione di forme di riconoscimento giuridico a nuclei affettivi non fondati sul matrimonio tradizionale (fra uomo e donna) metterebbero a repentaglio le forme di tutela della famiglia previste dai Costituenti. Così come egualmente fallaci sono gli argomenti opposti: che forme di sostegno economico a coppie con figli creino una discriminazione penalizzante per i nuclei senza prole o per unioni affettive che esulano dallo schema tradizionale. Il contributo più prezioso dell’altrimenti ambiguo comma 1 dell’art. 29 è l’autonomia della famiglia dalle interferenze dello stato. Questo implica una sostanziale libertà della coppia di organizzare la propria esistenza familiare – col solo limite dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi – nonché una pronunciata autonomia dei genitori nello scegliere le cure e lo stile educativo più appropriato per i figli. La naturalezza dell’istituzione familiare, il suo precedere l’organizzazione statale, speculari alla sostanziale impotenza dello stato (in quanto organizzazione burocratica) a far fronte ai bisogni primari di un neonato o di un bambino o dei coniugi (bisogni in prevalenza di natura affettiva) sono principi così radicati e ovvi da poter trovar posto anche nella ristretta nozione di contenuto minimo di diritto naturale elaborata da Herbert Hart. Sebbene il diritto dei genitori di scegliere la migliore educazione per i figli non sia esente da limiti (non a caso la Costituzione e le leggi parlano di diritti e doveri), tuttavia l’intervento statale in sostituzione della potestà genitoriale deve essere l’estrema eccezione (art. 30,2 Cost.). Questo implica che qualsiasi intervento a sostegno della famiglia non può spingersi fino a pregiudicare le scelte autonome dei genitori, ad esempio, con riferimento alla vita dei figli. E’ proprio la naturalezza dell’istituzione familiare – fondata almeno in buona parte su una base affettiva – che impone di elargire le misure di sostegno con abbondante neutralità. La famiglia, insomma, denoterebbe quel primo e indispensabile esempio di "formazione sociale" di cui l’art. 2 Cost. garantisce e, ancora una volta, "riconosce" l’esistenza[3] . E tuttavia, l’ordinamento giuridico non si limita a riconoscere piena dignità alla famiglia quale formazione sociale (al pari di altre formazioni sociali previste dalla Costituzione, quali i partiti politici, i sindacati, etc.), ma predispone una serie di norme (per lo più inserite nel codice civile e in altre leggi ordinarie) il cui spirito non è quello di imporre (dall’esterno) vincoli sui membri del gruppo familiare e di attribuirne diritti, ma piuttosto di presupporre che i vincoli e i diritti scaturiscano naturalmente dalla stessa esistenza della comunione di vite. E’ proprio su questa ambiguità originaria dell’assetto giuridico della famiglia – i diritti e doveri sono anch’essi naturali o positivi? - che le altre due questioni (convivenze more uxorio e matrimonio fra individui dello stesso sesso) si radicano.

 

2.3. Convivenze more uxorio

 

Sulle coppie more uxorio sono stati versati fiumi di inchiostro. La Corte Costituzionale ha negato un’equiparazione generica fra convivenze di fatto e famiglia fondata sul matrimonio non muovendo da una ristretta interpretazione dell’art. 29,1 Cost. (è famiglia solo quella fondata sul matrimonio), ma argomentando alla luce dei principi generali in materia di autonomia contrattuale. La Corte ha peraltro ribadito la superiore dignità delle unioni fondante su un vincolo matrimoniale in ragione dei caratteri di stabilità, certezza e corrispettività dei diritti e dei 3 Ibidem; cfr. anche R. Bin, Formazioni sociali, www.robertobin.it.. doveri che nascono solo dal matrimonio (Corte Cost. nn. 310/1989; cfr. anche sent. n. 8/1996, 127/1997, 166/1998; 352/2000, 461/2000, 491/2000). Ciò non ha tuttavia impedito che in taluni casi si estendessero taluni benefici previsti per il coniuge al convivente more uxorio sulla base delle specifiche esigenze di tutela prese in considerazione dal legislatore (Corte Cost. n. 404/1988)[4]4 . Sebbene non sia questa la sede per affrontare in profondità la questione delle coppie di fatto, occorre tuttavia segnalare come la complessità della questione sia anche il risultato della formulazione dell’art. 29,1. Se la naturalità dell’unione è la vera fonte di diritti e doveri (e cioè se la fonte risiede nella circostanza di fatto che due individui mettono le proprie vite l’uno a disposizione dell’altra reciprocamente) allora l’equiparazione fra famiglia fondata sul matrimonio e famiglie more uxorio sembra scontata. Se al contrario, i diritti e doveri discendono dal vincolo matrimoniale (vincolo giuridico prima ancora che religioso), allora la nozione di contratto di convivenza appare plausibile così come egualmente plausibile è il regime differenziato. Ma il costo è quello di rinunciare alla naturalità dell’istituzione familiare, pur fondata sul matrimonio. A questo riguardo le considerazioni della Corte Costituzionale secondo cui il matrimonio sarebbe più l’espressione (la prova, in termini giuridici) anziché la fonte di un impegno duraturo sono destinate ad avere un peso nella misura in cui siano sostenute da dati sociologici reali (è vero che i matrimoni durano genericamente più delle coppie di fatto?) e comunque hanno il sapore più di una petizione di principio che di un’argomentazione pratico giuridica (in quanti casi le intenzioni soggettive dei nubendi sono mosse da conformismo, desiderio di compiacere i genitori, inconsapevolezza?).

 

2.4. Matrimoni fra individui dello stesso sesso?

 

Sulla legittimità delle norme che precludono agli individui dello stesso sesso di contrarre matrimonio, come è noto, la Corte Costituzionale si è espressa di recente[5] (Corte Cost. n. 138/2010), da un lato affermando che il regime differenziato fra matrimoni e unioni fra omosessuali non è di per sé discriminatorio, ma dall’altro avanzando due ulteriori principi: che il riconoscimento di unioni fra omosessuali non sarebbe incostituzionale per contrarietà all’art. 29,1 e che possono esservi situazioni specifiche in cui l’assimilazione del regime giuridico previsto per il coniuge a quello dell’individuo legato sentimentalmente ad un altro dello stesso sesso sia dovuta ai sensi degli artt. 2 e 3 Cost. e delle convenzioni internazionali. Come una estesa letteratura americana ci fa notare[6], la questione presuppone che ci si discosti da un prospettiva neutralista sul concetto di matrimonio. In altri termini, sia coloro che sono favorevoli che coloro che sono contrari al matrimonio fra omosessuali sono portatori di un’idea morale sul vincolo e sulla sua importanza simbolica. Sicché gli argomenti libertari (lo stato non può suggerire alcuna idea di matrimonio) non sono adeguati. Basta dare uno sguardo alla giurisprudenza straniera sul diritto a contrarre matrimonio per avere conferma di questa ipotesi. In Loving vs. Virginia (sentenza che riconobbe la legittimità delle unioni matrimoniali fra coppie di razza diversa), la Corte Suprema ha qualificato il diritto a contrarre matrimonio come un diritto che soddisfa interessi vitali per la ricerca della felicità e in sentenze successive ha ribadito che tale diritto non può essere negato a criminali incalliti (Turner v. Safley), a genitori divorziati che non pagano l’assegno di mantenimento (Zablocki v. Redhail), a individui incapaci di procreare, a moribondi, a detenuti in carcere a vita, ad individui condannati per pedofilia (Kerrigan v. Comm’r of Public Health): proprio perché si tratta di un diritto fondamentale, assimilabile a quello di avere figli, di allevare i propri figli, di scegliere l’individuo con cui trascorrere parte della vita. Affrontare in profondità il dibattito sul matrimonio fra omosessuali ci porterebbe troppo lontano. Qui però occorre ribadire ciò che si è già detto più volte. La questione sulla rilevanza morale del matrimonio va tenuta distinta dalle politiche di sostegno alla famiglia con prole di cui agli artt. 30 e 31 Cost. Di nuovo, le agevolazioni (economiche) alle famiglie sono fatte in ragione di un telos (per dirla con Aristotele) che si assume scontato: la presenza di prole e l’assolvimento di compiti etico sociali (allevamento ed educazione dei figli) non delegabili ad alcun’altra istituzione. E di nuovo, l’erogazione di finanziamenti e sussidi prescinde dal tipo di educazione impartita, nonché dal tipo di matrimonio (cattolico, civile, musulmano) o di atto fondativo che sta alla base dell’unione familiare composita. Il riconoscimento generalizzato di un unico pacchetto di norme (diritti e doveri) alle unioni che hanno tratti in comune (vincolo affettivo, convivenza, relazioni sessuali e spirituali) nonché tratti diversi (tipo di atto fondativo, sesso dei membri dell’unione) è questione diversa. Tale riconoscimento presuppone una riflessione etico-politica sulle unioni e ancor di più, una seria riflessione, sulla naturalezza di questi fenomeni: naturalezza da cui deriva il vincolo costituzionale di riconoscere che diritti e doveri non sorgono da atti giuridici (siano essi contratti, matrimoni civili, matrimoni concordatari, etc…), ma da fenomeni naturali in quanto profondamente umani (amare, vivere e costruire qualcosa con un altro individuo, o per parafrasare John Milton, meet and have happy conversation[7]). Ma, ancora una volta, il riconoscimento di un unico pacchetto di norme per unioni tradizionali e unioni meno tradizionali lascia intatto e non compromette il dovere della Repubblica di agevolare economicamente le famiglie con prole. E la stessa conclusione vale, qualora tale riconoscimento venga negato. In altri termini, la considerazione del ruolo etico sociale della famiglia che alleva la prole non è in alcuna misura compromessa dal riconoscimento di pari diritti per conviventi more uxorio o per individui dello stesso sesso uniti con vincolo affettivo.

 

3) Deve la Repubblica agevolare il matrimonio?

 

Le confusioni fra le questioni che ho cercato di mantenere distinte discendono, a mio avviso, da un equivoco: e cioè dall’idea che sulla base della lettura congiunta degli artt. 29, 30 e 31 della Cost., deriverebbe il dovere della Repubblica di agevolare non le famiglie con prole, ma le famiglie unite in matrimonio. Questa conclusione ha portato ad ipotizzare che unioni non fondate sul matrimonio non siano famiglie vere e proprie ovvero che siano addirittura fenomeni innaturali. Anche questo ultimo punto non può ricevere adeguata trattazione in questa sede. Basterà qualche breve riflessione. La prima e più ovvia considerazione è che la formulazione dell’art. 29,1, formulazione peraltro aspramente contestata anche da frange della corrente cattolica alla costituente (si pensi alla formulazione alternativa di Aldo Moro di famiglia comunque costituita), risale ad un periodo storico sociale radicalmente diverso dal nostro. Mentre i costituenti avevano in mente essenzialmente il matrimonio concordatario, oggi la crescita esponenziale di matrimoni civili (per non parlare di altre forme di convivenza) nonché di forme di matrimonio religioso diverso da quello cattolico hanno messo in crisi il paradigma assunto nel 1947. Né è ipotizzabile che il legislatore accordi speciale preferenza al matrimonio concordatario rispetto ad altri matrimoni religiosi predisponendo un regime differenziato (dei diritti e doveri della famiglia). In altri termini, il pluralismo religioso ancor prima che etico impone una rilettura dell’art. 29,1. La seconda considerazione trae spunto dalla impostazione giusnaturalista dell’art. 29,1 e più in particolare dalla naturalità dell’unione presupposta dai costituenti. Sebbene il concetto abbia spesso dato adito a posizioni conservatrici, come di frequente accade per il diritto naturale, le conclusioni possono essere di tenore esattamente opposto. La naturalità dell’unione fra due persone è un fenomeno che molti (la maggior parte per utilizzare un’idea aristotelica) condividono. Così come ancora più naturale è il sentimento che sta alla base del vincolo (simile sentimento di amore può stare alla base di altre forme di unione, ad esempio quella fra uomo e Dio). Chi è quell’individuo che nella vita non abbia provato almeno una volta il desiderio di passare tanto tempo con un’altra persona, un desiderio che trascende il semplice impulso sessuale e che invece sembra meglio colto dall’impulso a conversare[8] (e cioè a manifestarsi ed ad accogliere l’altro)? Ora, che si tratti di un’inclinazione naturale sembrano esservi pochi dubbi. Cosa, dunque, può fare lo stato di fronte a questa inclinazione? Come la millenaria storia del diritto naturale ci insegna, di fronte ad un impulso naturale che nessun ingranaggio burocratico può sradicare, lo stato può fare ben poco: né può ostacolarlo, ma nemmeno può favorirlo. Proprio come le prime rivendicazioni della libertà religiosa si fondarono sulla percezione che nessun governo può trasformarci in ipocriti di fronte a Dio[9]9 , allo stesso modo occorre rassegnarci all’idea che lo stato può di certo offrire sostegno alle famiglie che stanno allevando figli, ma non può far molto altro per favorire od impedire che gli individui si associno come meglio credano. Le politiche sulla famiglia dovrebbero prendere atto di questo stato di cose.



[1] Per questa distinzione, cfr. Viola e Zaccaria, Le Ragioni del Diritto, Bologna, 2003.

[2] Bin, Radice di un ossimoro, «Studium Iuris», (10) 2000, 1066 e ss.

[3] Ibidem; cfr. anche Bin, Formazioni sociali, www.robertobin.it..

[4] P. Cavana, La famiglia nella Costituzione italiana, in http://www.bologna.chiesacattolica.it.

[5] Bin, Per una lettura non svalutativa dell’art. 29, in http://www.robertobin.it/ARTICOLI/matrimonio.pdf.

[6] Fra gli altri, Nussbaum, A Right to Marry, 98 “California Law Review”, 667 (2010); Sandel, Giustizia, Milano, 2009; cfr. anche Sunstein, The Right to Marry, 26 “Cardozo L. Rev.” 2081 (2005).

[7] Milton, The Doctrine and Discipline of Divorce: Restor'd to the Good of Both Sexes, From the Bondage of Canon Law, 1643, 1644, in Complete Prose Works, vol. 2, New Haven, 1959.

[8] Ibidem.

[9] Williams, The Bloudy Tenent of Persecution (1644). V. Roger Williams, Richard Groves, The bloudy tenent of persecution for cause of conscience: discussed in a conference between truth and peace : who, in all tender affection, present to the High Court of Parliament, (as the result of their discourse) these, (among other passages) of highest consideration, Mercer University Press, 2001.

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