Il Sudafrica: tra passato, presente e futuro*

Giacomo Gargano

Professore associato di diritto amministrativo nell’Università “Kore” di Enna

 

 

Abstract: Il Sudafrica, dopo avere avviato la fase di cambiamento del proprio assetto istituzionale, all'indomani dei noti fenomeni di transizione democratica, inizia a fare i primi “dolorosi” conti con le difficoltà concrete di bilanciare i nuovi rapporti tra bianchi e neri. Si tratta di un percorso di “compromesso”, necessario al fine di giungere alla convivenza di tutti i soggetti del pluralismo, in cui il diritto ha avuto un ruolo cruciale essendo chiamato a definire i rapporti con il passato ed a porre le basi per il futuro. The Bill of Rights, in particolare, riflette un insieme di “principi minimi” che, nell’ambito dell’ordinamento sudafricano, rappresentano un insieme di diritti costituzionali per la tutela dei diritti politici e civili, nonché di tutti quei diritti che comprendono le politiche socio-economiche, culturali e ambientali, in cui la dignità, l’uguaglianza e la libertà giocano un ruolo fondamentale nella Costituzione post-apartheid del Sudafrica. L’incorporazione di diritti socio-economici tra gli altri diritti politici e civili, in un contesto di vasta e continua disuguaglianza, ha fornito un esempio straordinario dei molteplici ruoli che la protezione dei diritti costituzionali in uno stato di diritto potrebbero giocare. Da un lato, la difesa dei diritti ha servito come ingrediente chiave nelle strategie multilivello delle diverse esigenze sociali e politici. Dall’altro lato, la natura giuridica di queste disposizioni ha fatto sì che, anche quando la mobilitazione politica è fallita o la semplice esecuzione da parte dei giudici non sia stata possibile, la mera circostanza che il diritto sia rivendicato, affermato e diventi parte del discorso politico, ha mantenuto in vita le rivendicazioni di coloro che cercano un accesso più equo alle risorse sociali.

 

Parole chiave: Sudafrica, apartheid, The Bill of Rights sudafricano, Corte costituzionale sudafricana.

 

 

1.     Introduzione

 

Recentemente il Presidente del Sudafrica, Cyril Ramaphosa, ha affrontato in modo diretto il tema della riforma agraria per la redistribuzione delle terre ai neri, ossia un tema già ampiamente emerso durante tutto il periodo di transizione democratica e finito all’interno del più ampio contesto di bilanciamento dei nuovi rapporti tra “bianchi e neri”. Si tratta, in particolare, di un progetto di riforma con cui attribuire la terra ai “poveri neri” senza alcun indennizzo ai proprietari per l’espropriazione[1].

Non si vuole in questa sede affrontare la questione della riforma agraria, che ha evidenti risvolti politici nazionali ma anche internazionali, piuttosto si ritiene che il tema della redistribuzione delle terre, ancora in possesso della “minoranza bianca”, sia il pretesto per rivedere complessivamente l’architrave di un sistema costituzionale fondato, sin dall’origine, sulla ricerca di un compromesso tra “vinti e vincitori” ma che, evidentemente, sul piano giuridico necessita di una ulteriore verifica rispetto alle crescenti esigenze sociali ed economiche della maggioranza nera.

Si tratta di differenze culturali che, dopo quasi venticinque anni dalla fine del regime dell’apartheid, non sono state ancora colmante e che rischiano, in modo prorompente, di emergere con una conflittualità a cui il sistema giuridico potrebbe non essere adeguato nel fornire risposte.

Ed è su questo aspetto che è concentrata l’attenzione del presente contributo, avendo come base del ragionamento i principi che proprio sul tema dei diritti sociali e economici sono stati posti al centro del dibattito di “democratizzazione” del post-apartheid.

Le origini della Costituzione sudafricana del 1996 e, quindi, le basi del proprio ordinamento giuridico, sono, come è noto, intimamente connesse al procedimento di transizione politica.

In particolare, quando i primi negoziati politici sono iniziati nel 1990, i differenti partiti e movimenti politici sudafricani hanno assunto diverse posizioni su come creare e strutturare lo Stato “post-apartheid[2].

Il percorso, da un lato, è stato gestito dallo stesso Governo dell’apartheid che si è impegnato a mantenere il controllo del passaggio verso un sistema democratico, sostenendo che la futura transizione politica avrebbe dovuto tutelare gli interessi delle minoranze - concepite in termini etnici e razziali -, mediante la partecipazione garantita a tutti i livelli di governo.

Dall’altro lato, l'anc[3] e gli altri partiti alleati hanno richiesto l'istituzione di un governo provvisorio, insistendo affinché una futura Costituzione fosse il prodotto di un'Assemblea costituente democraticamente eletta[4].

In sintesi, nel perseguire un unico obiettivo, ossia il passaggio ad un sistema democratico, i partiti hanno offerto diversi ragionamenti, con argomentazioni influenzate da - o tentato di allineare con - l'emergente cultura politica internazionale del costituzionalismo democratico dopo la guerra fredda e, soprattutto, con il fine di ottenere un uguale trattamento di tutte le parti[5].

Si tratta di un percorso di “compromesso”, necessario al fine di giungere alla convivenza di tutti i soggetti del pluralismo, in cui il diritto ha avuto un ruolo cruciale essendo chiamato a definire i rapporti con il passato ed a porre le basi per il futuro[6].

Ma la risoluzione di questi dibattiti, è necessario evidenziarlo, in Sudafrica è stata inizialmente incorporata nella politica della lotta e dello scontro violento che ha continuato per tutta la prima fase della transizione politica, con un profondo impatto sul processo, sulla struttura e sul contenuto della successiva Costituzione 1996.

Forse, in modo ancora più significativo, hanno avuto una profonda influenza sul prodotto finale sia il dibattito sulla continuità giuridica, sia la necessità di affrontare le eredità storiche del colonialismo e dell'apartheid. Ed è questo un elemento che deve essere posto in evidenza proprio ai fini del presente contributo.

Il risultato finale, alla luce dei risvolti “innovativi” a cui ha guardato il modello sudafricano, rende così interessante un approfondimento delle attuali esigenze di riforma del sistema giuridico del Sudafrica, ossia un sistema improntato su principi pubblicistici ondivaghi tra il sistema di common law e quello di civil law[7], con specifiche infiltrazioni legate al costituzionalismo tedesco ed all’esempio canadese e statunitense[8].

È una sintesi nata e pensata in un contesto che, oggi, potrebbe anche condurre ad una innovativa via di democratizzazione, ove si consideri non soddisfacente in termini di tutele il percorso intrapreso un quarto di secolo addietro.

 

2.     La transizione democratica. Alcuni cenni storici

 

Il Sudafrica ha raggiunto la transizione democratica attraverso un processo sintetizzabile in due fasi.

La prima tappa, a partire approssimativamente dal febbraio 1990 fino all’aprile 1994, è stata contrassegnata dalla violenza e delle proteste, sebbene il processo di costituzionalizzazione sia rimasto, in ultima analisi, sotto il controllo dei principali partiti[9].

Al contrario, la seconda tappa, collocabile dal momento delle elezioni - il 27 aprile 1994[10] - fino all'adozione della Costituzione alla fine del 1996, è stata formalmente ancorata ad una complessa serie di principi costituzionali contenuti nella Costituzione ad interim del 1993[11].

In tale contesto, sintetizzato nei suoi passaggi essenziali, le prime elezioni nazionali del Sudafrica hanno segnato la fine dell'apartheid e l'entrata in vigore della Costituzione provvisoria 1993[12], ma solo dopo ulteriori cinque anni, con le elezioni del 1999, sono state spazzate definitivamente via le ultime disposizioni transitorie a livello locale, sostituendole con i primi governi locali democraticamente eletti in applicazione della Costituzione del 1996[13].

Le elezioni del 1999 hanno anche segnato, come passaggio essenziale per la costruzione di una futura convivenza stabile e pacifica, la determinazione delle “Sunset Clauses”, ossia principi e regole che hanno fornito numerose garanzie al vecchio regime - tra cui un governo di cinque anni di unità nazionale e sicurezza dell'occupazione per i funzionari governativi dell'era dell’apartheid - e facilitato la transizione democratica. Ma è stato anche questo un ulteriore passaggio che ha richiesto altri tre anni prima di un processo di amnistia, definitivo e completo, avviato con la “Promotion of National Unity and Reconciliation Act”, formalmente conclusa nel marzo 2003[14].

3.    Il ruolo del diritto transitorio nel percorso di costituzionalizzazione ed il principio del “consenso sufficiente”

 

Si può ritenere che il processo costituente sia stato segnato dai principi di “trasparenza” e “inclusione”, in cui i movimenti di liberazione hanno immediatamente puntato l’attenzione sulla uguaglianza per tutte le forze politiche ed un complessivo “livellamento” delle posizioni sociali[15].

Nel medesimo contesto, durante i negoziati, l'ala armata del Pan African Congress si è resa autrice di una serie di attacchi terroristici contro i civili “bianchi” che, evidentemente, hanno avuto l’effetto di fare salire il livello di complessità del procedimento di transizione democratica.

La violenza tra i sostenitori dell’Inkatha Freedom Party (ifp) ed i membri dell'anc sono continuate senza compromessi in molte parti del Paese[16].

In questo contesto, nonostante che il percorso sia stato segnato da diversi momenti conflittuali, il ruolo di primo piano del processo che ha accompagnato la nascita della democrazia “arcobaleno” rimane in capo ai partiti politici.

È un percorso che ha condotto alla costruzione di un sistema pubblicistico innanzitutto strutturato per conservare se stesso nell’ambito di una dimensione sociale multilivello e fortemente eterogenea, con evidenti ostacoli di natura culturale, raziale e politici, caratterizzato da una concezione profondamente innovativa del c.d. constitution-writing process. Infatti, elemento che differisce l’esperienza sudafricana dalle altre, è proprio tale patto fondativo tra i partiti politici per creare una nuova identità sociale, prima ancora che politico-istituzionale.

E volendo creare principi giuridici comuni per aprire la strada verso una “legittimità complessiva”, necessaria per sostenere una nuova emergente democrazia, sono stati innanzitutto adottati una serie di meccanismi transitori, come la Commissione Elettorale Indipendente (iec[17]) e il Consiglio Esecutivo Transitorio (tec[18]), orientati a creare un livello politico di parità per le prime elezioni democratiche del 1994.

Inoltre, come detto, è stato raggiunto un accordo per adottare una costituzione provvisoria in base alla quale il governo di unità nazionale avrebbe governato il paese per giungere ad una costituzione definitiva.

Anche allora, la costituzione finale, prodotta dal Parlamento democraticamente eletto, in sessione congiunta come Assemblea costituzionale, si sarebbe dovuta conformare a una serie di principi costituzionali concordati nei negoziati pre-elettorali. Per giungere a tale risultato, nell’ambito delle difficoltà politiche e sociali evidenziate, l’accordo sui principi e sui termini della transizione democratica è stato raggiunto attraverso il meccanismo del “consenso sufficiente”, ossia mediante il superamento delle posizioni dei piccoli partiti con l’accordo tra i principali partiti -  in questo caso tra governo dell'apartheid e anc -.

L'adozione giuridica e l'incarnazione istituzionale di ciascuno di questi accordi e meccanismi hanno fornito le pietre miliari del processo di democratizzazione, nonché un senso di sicurezza tra tutti i partecipanti.

Un percorso, quindi, fondato sul “consenso” per preservare la parità delle parti, di tutte le parti - compresi gli autori “pentiti” del governo dell’apartheid -.

Da un lato, infatti, è stato assicurato che la transizione verso la democrazia stesse ormai diventando irreversibile, mentre, dall’altro, a coloro che ritenevano di perdere il potere è stato garantito un quadro giuridico emergente concepito per tutelare i diritti fondamentali di tutti.

Deve essere evidenziato, in particolare, come il “ruolo del diritto” nella transizione democratica del Sudafrica sia stato sempre compresso nella nozione di “giustizia transitoria”.

Ciò è importante per chiarire i diversi ruoli che la legge ha giocato nel processo di democratizzazione, anche al fine di comprendere i modi in cui il diritto transitorio è servito a fornire sia vincoli che opportunità per la creazione (e la seguente attuazione) della Costituzione finale del 1996.

Il ruolo predominante del diritto durante la transizione verso la democrazia in Sudafrica è stato, infatti, quello di creare i processi istituzionali attraverso i quali le parti avversarie potevano cercare un terreno di confronto comune, continuando a perseguire obiettivi spesso profondamente contrastanti. Così, mentre i primi contatti e le trattative iniziali possono essere classificate come atti di natura puramente politica, non appena il regime dell'apartheid ha legittimato l'anc e altri movimenti di liberazione facendoli uscire dal regime della clandestinità, è iniziata una serie di processi giuridici transitori: il governo ha liberato i prigionieri politici; permesso il ritorno degli esuli; creato istituzioni giuridiche per fornire le forme di controllo condivise sulla transizione; e, infine, accettato la costituzione provvisoria come la legge fondamentale di transizione verso un ordine democratico.

Tre atti della Costituzione del 1993, in particolare, sono serviti come disposizioni fondamentali per garantire la transizione verso la democrazia in Sudafrica: in primo luogo, la costituzione provvisoria ha fornito la base giuridica per l'elezione e l'emancipazione di un governo democratico; in secondo luogo, ha creato una serie di disposizioni che hanno assicurato l’esistenza di un processo per la creazione di una costituzione definitiva prodotta da un’assemblea costituzionale democraticamente eletta; infine, la costituzione provvisoria ha promesso di costruire un nuovo percorso legislativo attraverso il quale sarebbe stata concessa l'amnistia nel "perseguimento dell'unità nazionale" e per realizzare la riconciliazione nazionale[19].

In questo contesto di mutamento democratico fondato sul ruolo del compromesso e della ricerca di un diritto di transizione, il riconoscimento dei diritti socio-economici e l'enfasi sull'equità dell'occupazione e l'azione affermativa come mezzo per far fronte a queste esigenze hanno acquisito maggiore attenzione politica nella realizzazione e nell'attuazione della Costituzione finale.

 

4.   I diritti socio-economici e l’essenziale ruolo interpretativo della Corte costituzionale: the Bill of Rights.

 

La Corte costituzionale ha un ruolo essenziale nello sviluppo della vita democratica del Sudafrica ed ha avuto, in modo specifico, un ruolo di primaria importanza nella stessa fase genetica del processo costituzionale. Alla Corte costituzionale, infatti, è stato riservato un rilevantissimo ruolo nell’adozione della Costituzione definitiva.

Senza entrare nel merito dell’attività svolta, ai fini del presente contributo, è essenziale sottolineare il carattere di atto esterno di controllo da parte di un organo costituito nei confronti dello stesso potere costituente, non politico, bensì esclusivamente volto a traghettare in ambito legislativo i precetti già trasfusi dai partiti politici nella Costituzione provvisoria. Ed è questo un ruolo essenziale a cui si continuerà a guardare per la stessa interpretazione costruttiva dei principi del Bill of Rights che rappresenta, ancora oggi, un tema di primaria importanza.

The Bill of Rights del Sudafrica, infatti, è spesso annunciato come il coronamento della transizione democratica e come il prodotto di “alcuni dei processi decisionali più progressivi del mondo, tra cui il divieto della pena di morte e la legalizzazione della l'aborto”[20], con l’obiettivo di condurre il Paese verso una “cultura della giustificazione”, ossia una cultura giuridica in cui si prevede che ogni esercizio di potere sia giustificato[21].

Si tratta, in sintesi, di una Costituzione nella Costituzione contrassegnato dall’alto valore simbolico per l’assenza nella precedente esperienza sudafricana di un catalogo completo di diritti[22].

E l’idea di una cultura della giustificazione è, naturalmente, una particolare visione del ruolo del Bill of Rights all'interno dell’ordine costituzionale, al fine di giustificare sia l’esercizio del potere sia la protezione dei cittadini contro l'imposizione arbitraria dello stesso potere statale, in sintonia con l’impostazione complessiva del compromesso voluto dalle forze partitiche. Questa attenta ponderazione dei diritti nell'ordinamento costituzionale è una caratteristica fondamentale della Costituzione ed è stata la base interpretativa assunta dalla Corte costituzionale per sostenere i diritti socio-economici profondamente connessi al processo democratico[23].

Per quanto interessa nel presente contributo, in particolare, un aspetto essenziale della Carta dei diritti è la profondità del suo impatto concreto atteso sul sistema giuridico e sulla società. Mentre la fine dell'apartheid ha annunciato un impegno pubblico per i diritti umani e le promesse di trasformazione sociale, la realtà ha prodotto risultati differenti.

A cominciare da una drammatica ondata di criminalità, una pandemia di HIV/AIDS e una crescente disuguaglianza.

Infatti, nonostante le importanti innovazioni politiche e gli interventi legislativi, lo stesso sistema giuridico deve ancora “lottare” per garantire, in concreto, la promessa di diritti e non è, dunque, affatto casuale il recente intervento governativo volto, come detto, a riformare il sistema di attribuzione della terra in favore dei neri.

Anche se la Corte costituzionale ha adottato decisioni progressiste ed innovative per sostenere e estendere i diritti, i tribunali inferiori, i funzionari governativi e le istituzioni statali in tutto il Paese sono stati impegnati in diverse questioni “concrete” per risolvere i problemi ancora legati al “trasformazione” razziale. La limitatezza delle risorse finanziare con la contestuale esigenza di ripianare disequilibri sociali stratificati nel contesto economico sudafricano, hanno esasperato proprio il tema dei diritti socio-economici.

The Bill of Rights, infatti, riflette un insieme di “principi minimi” che, nell’ambito dell’ordinamento sudafricano, rappresentano un insieme di diritti costituzionali per la tutela dei diritti politici e civili, nonché di tutti quei diritti che comprendono le politiche socio-economiche, culturali e ambientali, in cui la dignità, l’uguaglianza e la libertà giocano un ruolo fondamentale nella Costituzione post-apartheid del Sudafrica.

In sintesi, la scelta concettuale preliminare è stata quella di configurare in termini analitici una serie di diritti e di libertà, individuali e collettive, con la individuazione di un “contenuto minimo inderogabile”, senza tuttavia incidere in concreto sui limiti e contro-limiti di tali diritti.

Ed è soprattutto l'inclusione dei diritti socio-economici nella costituzione 1996 ad imprime un marchio “straordinario”.

Infatti, ciò pone ancora oggi numerose domande su come tali diritti debbano e possano essere interpretati in un contesto di vaste disuguaglianze socio-economiche e capacità governativa limitata.

Rispondendo alle preoccupazioni circa la giustificabilità di questi diritti, la Corte costituzionale ha respinto la rigida distinzione tra i diversi tipi di diritti, affidandosi piuttosto ad un prudente e critico bilanciamento tra gli stessi[24].

In modo specifico, la giurisprudenza della Corte costituzionale sui diritti socio-economici si è basata su uno “standard di ragionevolezza”, ossia uno strumento che inquadra esplicitamente gli obblighi positivi dello Stato, in termini di obbligo di “prendere ragionevoli decisioni legislative e altre misure, per ottenere la progressiva realizzazione” di particolari diritti[25].

La Corte, quindi, ha statuito che sia il sistema legislativo sia l'attuazione delle misure adottate dal governo devono essere ragionevoli e volti ad una ragionevole realizzazione[26].

Anche in altre pronunce, rese sui casi Soobramoney, Treatment Action Campaign e Khosa[27], come nel già citato caso Grootboom, la Corte ha affermato chiaramente nella propria decisione una ampia discrezionalità, sia del potere legislativo sia anche di quello esecutivo, quando si tratta di mezzi concreti per raggiungere gli obiettivi prefissati in linea di principio dalla Costituzione. Il Governo, tuttavia, ha l’onere di giustificare le proprie decisioni e la Corte ha dimostrato la propria volontà di sindacarne le scelte fino a contestarne l'approccio se lo ritiene “irragionevole”[28].

La Corte ha anche incorporato altri approcci interpretativi nell'ambito della sua analisi dei diritti socio-economici - come nel caso Khosa -, in cui i non cittadini residenti permanenti hanno contestato la negazione di prestazioni sociali[29]. In tale ipotesi, in particolare, la Corte ha manifestato le proprie difficoltà nella interpretazione in materia di pari opportunità e di accesso alle risorse sociali. Tuttavia, anche in questo caso, ha manifestato la dipendenza delle proprie decisioni al principio di ragionevolezza.

La dottrina è alquanto critica rispetto a tale approccio, esortando la Corte ad adottare una interpretazione sui diritti socio-economici simile al Comitato delle Nazioni Unite per i diritti economici, sociali e culturali, che monitora la conformità dell’azione statale con il Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali del 1966.

Nel detto Patto - parte terza - sulla natura degli obblighi dello stato membro, infatti, il Comitato ha imposto un “contenuto minimo” di diritti, richiedendo agli Stati di raggiungere “livelli minimi essenziali” di garanzie.

 Sul tema, però, la Corte costituzionale sudafricana ha mostrato resistenza nell’individuare un “nucleo minimo” di tali diritti socio-economici nella Costituzione, sebbene tale rifiuto non sia stato inizialmente inquadrato come una  questione di principio, bensì come un necessario bilanciamento con le risorse disponibili[30].

È stato anche sostenuto, in modo critico, che l'inclusione di questi diritti nella Costituzione sarebbe privo di significato senza che siano anche definiti i loro contenuti sostanziali[31].

Ma la Corte, come già riferito in precedenza, ha sempre respinto l’argomentazione che i diritti sociali ed economici nella Costituzione sudafricana contengano un “nucleo minimo” di tutele.

La Corte, quindi, ha concluso sottolineando la centralità del contesto, evidenziando che il contenuto del diritto richieda sempre di variare in ragione del tempo e delle circostanze. La fissazione di un contenuto minimo quantificato potrebbe, in modo rigido e controproducente, impedire così un’analisi del contesto. Il concetto di ragionevolezza pone, così, il contesto al centro del giudizio e consente una valutazione dello stesso per determinare se un programma governativo sia effettivamente ragionevole.

Ciò significa che gli interventi istituzionali debbano contenere sempre misure adatte a garantire la realizzazione dei diritti socio-economici senza, tuttavia, non considerare in modo adeguato il peculiare contesto economico, sociale e storico in cui sono chiamate ad agire. Inoltre, gli interventi istituzionali devono essere flessibili e provvedere ad alleviare i bisogni nel breve, medio e lungo periodo senza escludere segmenti della società[32].

In questo contesto giuridico si inserisce l’emendamento costituzionale approvato dal Governo sudafricano nel dicembre 2018 per “riformare” il sistema agrario di attribuzione della terra.

È “ragionevole” ritenere un intervento della Corte costituzionale anche in tale materia?

La risposta, alla luce di quanto esposto, dovrebbe essere positiva, nel senso che indubbiamente anche in questo caso la Corte costituzionale sarà chiamata a “bilanciare” le posizioni sociali dei sudafricani.

Ma è un bilanciamento “capovolto”, nel senso che oltre al contesto socio-economico attuale, ossia al contesto odierno, dovrà necessariamente guardare ai principi ispiratori della stessa Carta costituzionale del 1996 che, come detto, sono stati prudenzialmente fondati sul principio del “compromesso”.

 

5.     La “distinzione” dei diritti tra stato di diritto e stato di emergenza

 

Per rispondere al superiore quesito o, meglio, per tentare di rispondere, si deve guardare alle eccezioni che la stessa Costituzione pone al Bill of Rights, inquadrando un ulteriore aspetto essenziale dell’esperienza giuridica del Sudafrica, ossia “the rule of law” e lo stato di emergenza.

Benché vi sia certamente continuità del Bill of Rights nelle Costituzioni provvisorie e definitive, l'inclusione di un impegno al “rule of law” e la supremazia costituzionale nelle disposizioni fondanti la Costituzione finale evidenziano nel post-apartheid l'impegno formale del Sudafrica per una particolare cultura dei diritti.

In pratica, la Corte costituzionale ha elaborato una duplice analisi nell'applicare sia i diritti garantiti nel Bill of Rights, sia il requisito più generale di "legalità", ossia nel rivedere la costituzionalità dell'esercizio del potere pubblico.

Mentre la Corte ha sostenuto, in alcuni casi, che il Parlamento deve rispettare lo stato di diritto[33] - cioè, non deve agire in modo arbitrario -, la Corte ha anche sostenuto che il Presidente, nel proprio agire amministrativo, sia comunque vincolato dal requisito più generale di legalità.

Nel definire il proprio approccio, la Corte costituzionale ha rilevato che, in primo luogo, l'esercizio dei poteri del Presidente non deve violare alcuna disposizione del Bill of Rights. In secondo luogo, l'esercizio del potere è anche chiaramente vincolato dal principio di legalità e, come è implicito nella costituzione, deve agire in buona fede e non deve male interpretare il fondamento del proprio potere.

In un ulteriore caso, “sfidando” l'esercizio del potere non amministrativo del Presidente, la Corte costituzionale ha descritto i vincoli generali che la Costituzione pone sull'esercizio dello stesso potere pubblico.

Ha sostenuto che è un requisito dello stato di diritto che l'esercizio del potere pubblico da parte dell'esecutivo e di altri funzionari non sia arbitrario. Le decisioni, infatti, devono essere razionalmente correlate allo scopo per il quale è stato dato il potere, altrimenti sono illegittime poiché arbitrarie ed incoerenti.

La Corte, infatti, considera le disposizioni del Bill of Rights come un’elaborazione di principi generali impliciti nello stato di diritto e impone che tali disposizioni specifiche, che concretizzano, elaborano e attuano tali principi debbano essere applicate in controversie giuridiche prima che la norma generale sia invocata.

È evidente che la Corte stia impiegando i principi fondanti la garanzia del Bill of Rights per esigere che, oltre al rispetto dei diritti specifici garantiti per quanto riguarda l'esercizio del potere pubblico (legislativo ed esecutivo), ci sia una relazione razionale tra il “regime” adottato e il conseguimento di uno scopo legittimo. 

Dato l'esteso uso dei poteri di emergenza del regime dell'apartheid, non sorprende che l'Assemblea costituzionale abbia cercato di porre limiti alla capacità del Governo di violare i diritti sotto il pretesto di uno stato di necessità. E non solo la Costituzione limita le condizioni alle quali può essere dichiarato uno stato di emergenza “legittimo”, ma richiede anche fasi procedurali particolari e fornisce un elenco di diritti non derogabili nel tentativo di limitare l'effetto negativo di un'emergenza.

Così, sebbene si possa affermare che in una “vera” emergenza vi sia poca probabilità che coloro che sono al potere rispettino le dette limitazioni costituzionali, queste disposizioni chiariscono le procedure e i mezzi che lo Stato può impiegare per affrontare un'emergenza nazionale. Essi forniscono anche modi espliciti in cui individui e gruppi possono opporsi alla determinazione di uno stato di emergenza e le azioni specifiche.

Il fallimento del Governo di proteggere efficacemente un sistema di welfare, hanno portato a decisioni “straordinarie” da parte dei tribunali e hanno creato intensi dibattiti sui tipi di rimedi che la magistratura dovrebbero fornire.

Benché vi sia stata una costante domanda di provvedimenti giudiziari più audaci, la Corte costituzionale, in particolare, è stata attenta a inquadrare i propri giudizi in modo da incoraggiare alla conformità dei principi espressi in Costituzione, ma anche tentare di portare gli organi democratici del governo verso una decisione “razionale”.

In questo modo, la Corte ha efficacemente avviato un dialogo con gli altri rami del Governo nel tentativo di affermare il proprio potere preservando e proteggendo la propria autorità istituzionale contro i potenziali contraccolpi popolari e politici.

L’incorporazione di diritti socio-economici tra gli altri diritti politici e civili, in un contesto di vasta e continua disuguaglianza, ha fornito un esempio straordinario dei molteplici ruoli che la protezione dei diritti costituzionali in uno stato di diritto potrebbero giocare. Da un lato, la difesa dei diritti ha servito come ingrediente chiave nelle strategie multilivello delle diverse esigenze sociali e politici. Dall’altro lato, la natura giuridica di queste disposizioni ha fatto sì che, anche quando la mobilitazione politica è fallita o la semplice esecuzione da parte dei giudici non sia stata possibile, la mera circostanza che il diritto sia rivendicato, affermato e diventi parte del discorso politico, ha mantenuto in vita le rivendicazioni di coloro che cercano un accesso più equo alle risorse sociali.

Eliminare, in concreto, l’indennizzo in caso di espropriazione della terra, però, potrebbe contrastare con i principi fondanti il percorso di transizione democratica ed andare anche oltre all’applicazione del criterio di “ragionevolezza” come oggi è stato applicato dalla Corte costituzionale.

Del resto il sistema sudafricano ha avuto tra i propri elementi caratterizzanti proprio il “compromesso” tra i partiti e, forse, la cauta azione di riforma, nell’ambito dei diritti socio-economici, rappresenta una necessità di revisione del sistema di democratizzazione post-apartheid. È altra questione, tuttavia, la verifica del legittimo esercizio di tale azione che, come visto, esula certamente dagli schemi dello stato di emergenza e, in quanto tale, deve rimanere.entro ai limiti costituzionali del Bill of Rights.



[1] Il 4 dicembre 2018 il Parlamento, con una maggioranza schiacciante (209 a favore e 91 contrari), ha approvato l’emendamento costituzionale sull’esproprio di terra ai bianchi senza indennizzo.

 [2] Sul tema, ampiamente, Bell, The making of the Constitution: the story of South Africas’s Constitutional Assembley, May 1994 to December 1996, Cape Town, 1997.

[3]Il Congresso Nazionale Africano (anc) è stato fondato l’8 gennaio 1912 con lo scopo di difendere i diritti e tutelare la libertà della popolazione nera sudafricana.

[4]Altri partiti hanno avanzato diverse proposte, tra cui la richiesta di una replica leggermente modificata della Costituzione degli Stati Uniti o, ancora, di affidare la nuova Costituzione ad un gruppo di esperti “indipendenti”, adottata a maggioranza semplice in un referendum nazionale. Si rinvia a Meierhenrich, The Legacies of Law. Long-Run Consequences of Legal Development in South Africa, 1965-2000, Cambridge, 2000, pp.128 ss.

[5]Quella che dalla dottrina è stata definita la “terza ondata” del processo di costituzionalizzazione. Si veda Huntington, The Third Wave. Democratization in the Late Twentieth Century, Cambridge, 1991.

[6] In questi termini Groppi, Sudafrica: la riconciliazione attraverso il diritto, in Quad. Costit., 2003, p.579.

[7]Sulla distinzione tra ricorso a riferimenti giuridici stranieri e comparazione si veda ampiamente De Vergottini, Oltre il dialogo tra le Corti. Giudici, diritto straniero, comparazione, Bologna, 2010.

[8] Orrù, La Costituzione di tutti. Il Sudafrica dalla segregazione razziale alla democrazia della rainbow nation, Torino, 1998; I.d., Il nuovo Sudafrica sospeso tra Parlamentarismo e Presidenzialismo, in Di Giovine - Mastromarino, La presidenzializzazione degli esecutivi nelle democrazie contemporanee, Torino, 2007.

[9] Il periodo storico che ha preceduto la Costituzione del 1996, quindi, è stato dominato dall'incertezza e dalla violenza e, dal momento in cui il Presidente dello Stato (F. W. de Klerk) ha annunciato l'abrogazione della clandestinità dell'anc quale partito politico - insieme ad altri partiti politici -, il 2 febbraio 1990, il processo negoziale è stato lacerato da richieste contrastanti. L’avvio del processo costituente è generalmente collocato con l’insediamento, il 20 dicembre 1991, della Convention for a Democratic South Africa (codesa), ossia un forum negoziale multilaterale a cui hanno partecipato diciannove soggetti, sia istituzionali sia politici. Nel 1992 e nel 1993, hanno fatto seguito due ulteriori forum a cui hanno preso parte ventisei soggetti. Si veda Philippe, La democatie imparfaite en Afrique du Sud. De l’apartheid a la democratie liberale: un parcours mouvemente, Torino, 2003

[10] Si tratta delle prime elezioni a suffragio universale in cui si registra a partecipazione dell’86,9% degli aventi diritto al voto ed in cui l’anc ottiene il 62,6% dei consensi e 252 seggi su 400. Il 9 maggio 1994 Nelson Mandela è nominato Presidente della Repubblica del Sudafrica.

[11]In particolare, questa fase è stata guidata da un’Assemblea Costituzionale eletta in seduta congiunta dall'Assemblea Nazionale e dal Senato del primo Parlamento democratico del Sudafrica. Si veda Klug, Constituting Democracy: Law, Globalism and South Africa’s Political Reconstruction, Cambridge, 2000.

[12] Approvata il 22 novembre 1993, contenente in allegato un elenco di trentaquattro principi a cui avrebbe dovuto conformarsi il testo definitivo della Carta costituzionale. Proprio su tali principi la Corte costituzionale, dopo la prima approvazione, nella seduta assembleare dell’8 giugno 1996, ebbe ad esprimersi negativamente e, pertanto, l’assemblea costituente dovette approvare, l’11 novembre 1996, una seconda volta il testo definitivo della Costituzione che ebbe il giudizio di certificazione positivo della Corte il 4 dicembre 1996.

[13] Entrata in vigore il 4 febbraio 1997. Si rinvia a Federico, La cittadinanza nell’esperienza sudafricana, in Quad. Cost., 2003, pp.113 ss.

[14] La Truth and Reconciliation Commission rappresenta il modo con cui il Sudafrica ha “fatto i conti con il proprio passato”. Si tratta di un punto di equilibrio tra una amnistia generale - richiesta avanzata dal National Party artefice dell’apartheid - e la richiesta di “punire” i colpevoli delle gravi persecuzioni - avanzata al contrario dall’African National Congress -. La Commissione ha operato tra il gennaio 1996 e l’ottobre 1998 quando ha pubblicato i suoi primi risultati nei cinque volumi del Final Report, i cui risultati sono reperibili sul sito www.doj.gov.za.  Tuttavia, come detto, anche dopo la pubblicazione dei detti lavori, l’attività di alcuni comitati della Commissione - in particolare quello sulla amnistia e quello sulle riparazioni - è continuato con la presentazione di ulteriori due volumi nel marzo 2003. In termini generali, il tema della Commissione è stato ampiamente affrontato dalla dottrina. Si rinvia a Asmal, Truth, Reconciliation and Justice: The South African Experience in Perspective, in Moder. Law Rev., 2000, pp.1 ss..; Bhargava, Defining Political Crimes: a case study of the South African Truth and Reconciliation Commission, in Columb. Law. Rev., 2002, pp.1304 ss.; Gentili - Lollini, L’esperienza delle commissioni per la verità e la riconciliazione: il caso sudafricano in una prospettiva giuridico-politica, in Crimini internazionali tra diritto e giustizia. Dai Tribunali internazionali alle Commissioni Verità e Riconciliazione (a cura di Illuminati, Storoni, M. Virgilio), Torino, 2000, pp. 161 ss.

[15] Mentre il governo del National Party si è rifiutato di smantellare l'apartheidbantustans” (ossia le 10 enclavi politiche create dal regime dell'apartheid nel tentativo di fornire una distinta "homeland black”), insistendo nel rimanere saldamente nel controllo del processo di transizione. Si rinvia a Sunstein, Designing Democracy. What Constitutions do, Oxford, 2001, pp. 210 ss.

[16] Nella fase iniziale dei negoziati, in particolare, l'anc si è basata sulla Dichiarazione di Harare, una dichiarazione adottata a livello internazionale che richiedeva al regime dell'apartheid di liberare tutti i prigionieri politici; legittimare le organizzazioni politiche; cessare le esecuzioni politiche; porre fine allo stato di emergenza e abrogare tutte le legislazioni intese a circoscrivere l'attività politica.

[17] Organo di garanzia, poco noto, che condiziona la validità delle imminenti elezioni nazionali e provinciali alla certificazione da parte dell’organismo del loro svolgimento “substantially free and fair”; in caso di giudizio negativo le elezioni si sarebbero dovute ripetere.

[18] TEC Act 151 del 1993. Sotto l’aspetto funzionale prevede che le decisioni devono essere prese in “total consensus” e che soltanto laddove ciò non sia possibile per una valida deliberazione sarebbe stata necessario il voto favorevole di almeno il 75% dei membri.

[19] Ampiamente sul tema Eloff, The Process of Giving Birth, in Birth of a Constitution (a cura di de Villier), Cape Town, 1994, pp.12 ss.

[20]In questi termini, Sparks, Beyond the Miracle: Inside the New South Africa, Johannesburg, 2003, p.47.

[21]Si rinvia a Murienik, A Bridge to where? Introducing the interim Bill of Rights, in S.A. Journ. of Hum. Righ., 1994, pp.31-32.

[22]Il Capitolo 2 della Costituzione del 1996 è rubricato “Bill of Rights”. Nel novero dei diritti sociali un posto di rilievo è occupato dal principio di uguaglianza inteso come eguaglianza formale innanzi alla legge, come divieto di arbitrarie discriminazione. Sul punto Rautenbach - Malierbe, Constitutional Law, Oxford, 2012, pp. 84 ss.

[23]La centralità del rapporto tra tali diritti e la giurisdizione costituzionale trova il principale punto di riferimento nelle Sezioni 8, 36 e 39 della Costituzione, ossia disposizioni concernenti, da un lato, l’interpretazione e l’applicazione giudiziale delle clausole di garanzia dei diritti e, dall’altro, la legittimità dei limiti al godimento degli stessi.

[24]Nel caso “Grootboom” (Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others, CCT 11/2000), ad esempio, la Corte è stata chiamata a valutare l'azione di sfratto di abusivi da terreni privati che dovevano essere utilizzati da un governo locale per abitazioni a basso reddito. La Corte costituzionale, nell’applicare un attento bilanciamento dei diritti, ha accolto l'argomento dei ricorrenti “abusivi” secondo cui l'azione del comune avrebbe violato l'obbligo negativo - ossia il dovere di non privarli di un riparo -. La Corte, in sintesi, ha constatato che la mancata osservanza di una politica per rispondere alle effettive esigenze di trovare un riparo agli abusivi significava che la politica non era riuscita a fare fronte alle esigenze dei “disperati” e, pertanto, doveva comunque considerarsi incostituzionale la relativa legge.

[25]Si vedano le Sezioni 26, 27 e 29 della Costituzione del 1996 che sanciscono il “diritto di accedere” a beni e servizi essenziali quali, in particolare, la casa, l’assistenza sanitaria, il cibo, l’acqua, la sicurezza sociale e l’istruzione.

[26]Si rinvia alla sentenza Grootboom, paragrafi 41 e 42, in cui chiarisce che “the question in therefore not whether socio-economic rights are justiciable under our Constitution, but how to enforce them in a given case”.

[27]Soobramoney v Minister of Health (CCT 32/1997); Minister of Health and Others v Treatment Action Campaign and Others (CCT 8/2002); Khosa and Others v Minister of Social Development and Others (CCT 13/2003).

[28]Ed è quanto accaduto anche nel caso Tac.

[29] Il riferimento è Khosa v Minister of Social development.

[30]Si rinvia ancora al caso Grootboom 32 e 33.

[31]Un caso indicativo è quello della fornitura “minima” di acqua potabile. In particolare, il giudice Tsoka della South Gauteng High Court, ha imposto al Governo di Johannesburg di installare contatori d'acqua prepagati a Phiri e Soweto, e ha emesso un ordine nel mese di aprile 2008 con cui ha richiesto alla Città di fornire a ciascun residente 50 litri di acqua libera ogni giorno. Questa decisione è stata accolta positivamente ed è stata intesa come primo approccio per definire nucleo minimo di diritti. La decisione, giunta innanzi alla Corte costituzionale, è stata ribaltata ed è stato constatato che la politica dell'acqua di base gratuita della Città rientra nei limiti della ragionevolezza e perciò non sarebbe in conflitto con la sezione 27 della Costituzione o con la legislazione nazionale che regolano i servizi dell'acqua. Questo decisione, che ha fortemente deluso molti attivisti, dimostra i limiti di una strategia in materia di diritti che si basa semplicemente sul contenzioso costituente, per quanti ritengono che sull'argomento la Corte dovrebbe quantificare anche i contenuti minimi dei diritti come, nello specifico, la quantità di acqua sufficiente per la dignità vita.

[32]Si veda Rinella, La Corte costituzionale del Sudafrica: il contributo del diritto comparato al consolidamento della democrazia, in  Ferrari - Gambaro, Corti nazionali e comparazione giuridica, Napoli, 2006, p.380.

[33]Il riferimento è alla decisione New National Party v Government of the Republic of South Africa, 1999.

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