LA PRIMACÍA DEL DERECHO EUROPEO Y SU INVOCACIÓN FRENTE A LOS ESTADOS: UNA REFLEXIÓN SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE EUROPA

Augusto Aguilar Calahorro

Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada

 

1. El principio de primacía como elemento de la constitucionalización de la Unión Europea

 

         Para comenzar esta reflexión sobre el proceso de constitucionalización del Derecho de la Unión Europea debe partirse de una premisa esencial: toda ordenación constitucional del Derecho debe tender a dar forma, ordenar y limitar el poder en garantía de los derechos de los ciudadanos[1]. El ordenamiento europeo podría razonarse como ordenamiento constitucional en la medida en que diera cumplimiento a esta premisa[2].

         Aunque, por ahora, la Unión Europea no cumple con estas premisas, no puede negarse que el proceso de integración ha dado lugar a importantes avances sobre el terreno, especialmente por vía jurisprudencial. En la relación entre constitucionalismo y Derecho europeo, puede encontrarse un momento fundamental, en las sentencias del Tribunal de Justicia (TJ) de las Comunidades Europeas, las sentencias Van Gend en Loos y Costa C. Enel[3]. En ellas germinaron los principios de eficacia directa y primacía, principios que han supuesto los dos pilares básicos de la construcción del ordenamiento jurídico europeo. Desde su afirmación la doctrina ha considerado en muchas ocasiones que ambos principios abrieron el camino para la progresiva constitucionalización del Derecho europeo[4].

         Como sabemos, la primacía supone la prevalencia aplicativa de las disposiciones europeas en caso de contradicción con las nacionales, mientras que la eficacia directa se concretó en la posibilidad de los particulares de fundar directamente en Derecho europeo pretensiones subjetivas e invocarlas ante el juez nacional. Por definición, primacía y eficacia directa se encuentran estrechamente vinculadas, pues establecen una obligación para el juez nacional de aplicar las disposiciones europeas para la resolución de litigios concretos e inaplicar, si es necesario, las disposiciones nacionales que considere contrarias[5]. Esta obligación de conceder eficacia al Derecho europeo en el ámbito se ha ido extendiendo, además, a todos los poderes públicos del Estado[6], pues al ser el Derecho europeo un ordenamiento integrado en los sistemas jurídicos nacionales, son los poderes públicos nacionales los máximos responsables de su aplicación. La obligación derivada de la primacía y la eficacia directa del Derecho europeo cumple con una condición esencial de la UE: garantizar la eficacia uniforme del Derecho europeo en todos los Estados miembros.

         Primacía y eficacia directa pueden observarse desde una dimensión constitucional, como herramientas útiles a la ordenación y limitación del poder público en el ámbito europeo[7]. Una reflexión sobre la constitucionalización del Derecho europeo, en mi opinión, debería situar en un lugar central ambos principios.

         La dimensión constitucional de ambos principios se observa en el siguiente sentido. Por un lado, para el TJ, ambos principios fueron la consecuencia jurídica de la naturaleza del Derecho europeo, un “nuevo ordenamiento” supranacional distinto al Derecho internacional y al Derecho de los Estados[8]; por otro lado, debían conjugarse con los derechos y obligaciones derivadas de los Tratados. El nuevo ordenamiento europeo que concedía derechos subjetivos a los ciudadanos que podían ser invocados ante los poderes públicos de los Estados, se podía considerar el germen de una estructura de limitación del poder normativo y ejecutivo del Estado nacional de cara a sus ciudadanos[9]. En la conjunción de ambos principios con el carácter supranacional de la Unión y los derechos destinados a sus ciudadanos, la doctrina jurídica y el propio TJ han concretado la creación de una “Comunidad de Derecho”[10]. Esto es, la creación de un espacio supranacional que aproxima su articulación al principio constitucional del Estado de Derecho: donde todos los poderes públicos y los particulares se encuentran sometidos al Derecho nacido de los Tratados.

         La esencia de la naturaleza supranacional de la UE resultó de la cesión de competencias soberanas que los Estados realizaron en a favor de las Instituciones europeas en el momento de ratificación de los Tratados comunitarios. De esta manera, los Estados miembros quedaban vinculados a las obligaciones de hacer y de no hacer dipuestas en el Derecho originario y derivado. Entre estas obligaciones han destacado, por su evolución, las libertades comunitarias fundamentales que componían el Mercado Común (libertades de circulación de mercancías, capitales, trabajadores y establecimiento de empresas entre los Estados miembros)[11]. Estas libertades, que originariamente tuvieron un contenido exclusivamente económico, se han configurado poco a poco como auténticos derechos fundamentales (prohibición de discriminación por nacionalidad, sexo, raza, edad; tutela judicial efectiva[12] …) para los particulares de la Unión, gracias a la interpretación extensiva que ha realizado durante décadas el TJ[13]. A través de los principios de primacía y eficacia directa el TJ declaró que estos derechos podían constituir el fundamento de pretensiones subjetivas de los particulares frente a los Estados miembros, pues ambos principios permitían, en determinadas ocasiones, su invocación ante los órganos jurisdiccionales nacionales (eficacia directa), forzando su implementación por los poderes públicos, de forma que los actos normativos de los Estados que impidiesen su eficacia debía ser, además, inaplicados (primacía).

         Así, en los principios de primacía y eficacia directa pueden encontrarse herramientas funcionalmente constitucionales, pues han permitido la determinación del lugar que ocupan los ciudadanos en la UE, articulando las relaciones entre éstos y los Estados en a través de un Derecho supranacional, y permitiendo a los particulares exigir actuaciones determinadas de los poderes públicos o protegerse de las mismas cuando éstos actúan dentro de éste ámbito competencial.

         Estas oportunidades que encuentran en el Derecho europeo los ciudadanos son un ejemplo de los avances y ventajas del proceso de integración supranacional frente al Derecho internacional clásico. La posición de los ciudadanos en el Derecho europeo difiere en gran medida de la posición que ocupan en el Derecho Internacional Público[14], y esa es la principal novedad de la UE. Mediante estos dos principios fundacionales, conjugados con la evolución de las libertades económicas, el TJ ha permitido que los particulares puedan invocar las obligaciones derivadas de los Tratados, como derechos subjetivos, en sus litigios con los poderes públicos, consintiendo la tutela de sus derechos al tiempo que contribuyen a garantizar el cumplimiento del Derecho europeo. De esta forma, los ciudadanos adquieren un papel esencial en el ámbito europeo del que carecían a nivel internacional.

         Lo que aquí se propone es analizar el principio de primacía desde sus posibilidades constitucionales, que parecen concentrarse en su invocación por los particulares frente a los Estados, como elemento esencial de la tutela de derechos frente a los poderes públicos estatales. Se pretende, en suma, ampliar la metodología tradicional que ha estudiado la primacía como principio de relación entre ordenamientos (resolución de conflictos normativos) situando en el centro su vertiente más garantista: un principio invocable por los ciudadanos que les permite, al mismo tiempo, requerir la tutela de derechos conformados a nivel supranacional y participar del control de cumplimiento de las obligaciones comunitarias por los Estados, de su eficacia. Vayamos ahora por partes.  

 

2. La globalización y la crisis del Estado constitucional: el escalón entre ciudadanos y gobiernos a nivel internacional

 

         El fenómeno de la globalización pone de manifiesto una interrelación total entre elementos y factores a escala global que escapan a la capacidad de regulación de los Estados pues, por un lado, cada vez más los conflictos sociales se componen de elementos económicos, medioambientales o tecnológicos que interaccionan entre sí y escapan al control del poder estatal, por otro lado, han aumentado las relaciones socio-económicas que se producen fuera del marco de influencia único del Estado nación[15]. Se evidencia, en la globalización, una pérdida de poder del Estado nación para regular y controlar de forma individual los nuevos espacios globales y la proliferación de nuevos actores privados. Por ello se tiende a pensar, en las ciencias jurídicas y sociales, que la globalización ha provocado una profunda crisis del modelo del Estado nacional y de sus procedimientos de producción del Derecho[16]. Sin embargo, me interesa destacar aquí que, realmente no es el poder de los Estados el perjudicado en mayor medida por el fenómeno global, sino la posición de los ciudadanos frente a los Estados. Mientras que los gobiernos nacionales han encontrado nuevos espacios a nivel internacional para solventar su pérdida de control a través de Tratados o acuerdos de cooperación intergubernamental, los ciudadanos han visto menoscabada su capacidad para influir en las decisiones políticas y controlar la actividad normativa y ejecutiva de sus gobiernos cuando estos actúan a ese nivel.

         Ciertamente los gobiernos de los Estados, los que ostentan la representación de los mismos a nivel internacional, pierden capacidad en el ámbito interno a la hora de proyectar regulaciones suficientemente eficaces para disciplinar ámbitos globalizados como la economía, el medio ambiente, la energía o la delincuencia virtual. La progresiva capacidad de influencia que han alcanzado nuevos sujetos globales de carácter económico-privado ha provocado una continua privatización de la esfera pública, de la esfera en la que se ciernen las deliberaciones políticas de decisión en el Estado, limitando el ámbito de decisión política y, muy a menudo, obligando a los poderes públicos a adaptarse a sus dictados[17]. Por ello no se puede negar que ciertamente el Estado ha perdido su tradicional poder de decisión, el monopolio de regulación de los conflictos sociales. Pero no podemos olvidar que, los Gobiernos, siguen siendo actores privilegiados en el marco internacional.

         Los gobiernos estatales, para resolver su pérdida de poder, han impulsado la proliferación de organismos internacionales de cooperación, donde conciertan acciones y regulaciones para tratar de resolver de manera agregada aquello que por sí mismos se ven incapaces de controlar[18]. Conforme avanza el proceso de globalización los organismos internacionales de cooperación intergubernamental adquieren mayor relevancia y acaparan ámbitos de decisión más amplios. Pero debe tenerse en cuenta, respecto de esta globalización jurídica que, si por un lado, posibilita una regulación internacional, en ocasiones adecuada a la magnitud de los retos globales, por otro lado, el mecanismo de la concertación intergubernamental provoca una verdadera crisis de constitucionalidad dentro del Estado[19]. Los ámbitos internos de decisión política de los Estados se trasladan hacia foros internacionales de discusión, concertación y regulación, donde los gobiernos de los Estados son partícipes de un proceso de producción normativa a nivel internacional que, sin embargo, escapa al marco de control político establecido en las Constituciones nacionales, y prescinde de los procedimientos de participación de la ciudadanía[20].

         Las regulaciones internacionales no se sujetan directamente a los procedimientos constitucionales establecidos para controlar la actuación de los ejecutivos a nivel interno, controles basados en la participación plural y democrática en la toma de decisiones y la responsabilidad política[21]. Por el contrario, los actos internacionales se enmarcan, generalmente, en procedimientos intergubernamentales que vinculan a las administraciones nacionales y se impone a los ciudadanos, pero prescinden de las garantías constitucionales de participación y control político que sí rigen en el espacio público a nivel interno. 

     Fundamentalmente, con el traslado de los lugares de toma de decisiones políticas a nivel internacional se desmantela el pluralismo constitucional en el que se articula, a nivel interno, el juego entre mayorías y minorías. En las decisiones internacionales se expresa la posición política de los gobiernos nacionales, legitimada (cuando lo está) sobre la posición de las mayorías, ignorándose las garantías constitucionales de participación de las minorías y los procedimientos constitucionales internos de control y fiscalización del poder político. En la concertación de políticas y normativas internacionales se corre el riesgo de disolver los procedimientos de control de la actuación de los poderes públicos, las garantías de participación y los derechos de los ciudadanos establecidos constitucionalmente a nivel interno. Se observa una quiebra de los procedimientos de responsabilidad política de los gobiernos cuando actúan a nivel internacional, lo que supone un paralelo menoscabo de los intereses y derechos de la ciudadanía[22].

         En definitiva, la globalización jurídica y la proliferación de organismos internacionales han supuesto un menoscabo para el Estado Constitucional Democrático de Derecho. El intento de colmar las lagunas jurídicas provocadas por la globalización a través de la concertación jurídica internacional se realiza en un ámbito en el que los ejecutivos estatales quedan liberados del control jurídico y la responsabilidad política ante los ciudadanos, al que sí se someten en el nivel constitucional interno, en el marco de un verdadero espacio público pluralista[23].

         Desde una perspectiva global, entonces, el Derecho Constitucional, como ciencia jurídica, se enfrenta a un inmenso reto. El reto de discernir mecanismos adecuados que permitan solventar el “escalón” existente hoy día entre los ciudadanos y los Gobiernos de sus Estados, pues aquellos se ven afectados por las actuaciones de éstos en la esfera internacional, pero sin un control político ni jurídico del que si participan a nivel interno. La ciencia constitucional tiene que proponer mecanismos jurídicos, tanto en el nivel doméstico como internacional, que permitan recomponer los vínculos entre la ciudadanía y los poderes públicos en la esfera global.

 

3. La UE y los ordenamientos constitucionales

 

         La Unión Europea tiene como principal misión servir de marco jurídico e institucional desde el que tratar de solventar los problemas provocados por la Globalización. El ordenamiento europeo trata de cumplir con la función tradicional del Derecho, la resolución de conflictos sociales, en el actual marco global en el que los Estados, por sí solos, no tienen capacidad suficiente para hacerles frente[24].

         La UE como organismo creado para regular el proceso global, se constituyó a través de Tratados internacionales. Por tanto, su naturaleza entraña los mismos peligros que cualquier foro internacional para el sistema constitucional de los Estados y para los derechos de los ciudadanos. Estos problemas se acrecientan incluso si observamos que los Estados han cedido espacios de competencias soberanas a las Instituciones de la Unión, cuya estructura permite que los gobiernos puedan tomar decisiones por sí mismos que se aplicarán directamente en el ámbito interno de los Estados. Las normativas comunitarias inundan hoy los ordenamientos jurídicos de los Estados, se integran en ellos, vinculando tanto a los poderes públicos como a los particulares, pero su calidad democrática y las posibilidades de control de sus procedimientos de producción aun encuentran inmensas debilidades que suponen un riesgo potencial para los ordenamientos constitucionales nacionales[25].

         Pero como hemos dicho al inicio, la UE y su Derecho han dado importantes pasos hacia su constitucionalización. Mediante la modificación de sus Tratados se han configurado herramientas jurídicas con un alto contenido constitucional[26] (CDFUE, Parlamento europeo, valores y principios democráticos). Aunque aun existen grandes carencias estructurales que lo distancian de los espacios constitucionales de los Estados, también se pueden encontrar diferencias relevantes respecto de los organismos internacionales clásicos que prometen un futuro espacio de control y limitación del poder político cedido a la Unión. Lo cierto es que, actualmente, los Tratados europeos han dado lugar a un ente supranacional de naturaleza “sui generis”[27], formalmente internacional pero con un creciente contenido constitucional. Es decir, la Unión Europea provee las bases para convertirse en un futuro ordenamiento jurídico supranacional regido por procedimientos constitucionales propios.

         Sin embargo, estos avances no impiden que el actual proceso de integración conlleve un desgaste proporcional de las garantías y controles constitucionales internos sobre le poder.

         Como dijimos al principio, para que la UE pueda ser considerada como una ordenación constitucional a nivel supranacional debería estructurarse de manera funcional a los dos rasgos fundamentales del constitucionalismo: la ordenación del poder y su limitación en garantía de derechos fundamentales. Estas dos características esenciales de toda organización constitucional del poder han tomado forma en los Estados europeos contemporáneos a través de dos principios fundamentales: el principio democrático y el Estado de Derecho. Ambos principios deben ser analizados sobre la UE para observar el actual grado de desarrollo del proceso de constitucionalización. Siendo realistas, observaremos que estas premisas se han encontrado en una fase muy embrionaria en el proceso de integración europea. La causa principal es que la UE no ha engendrado aun un verdadero espacio público que dote de suficiente legitimidad democrática a su Derecho, y en consecuencia, que pueda considerarse una verdadera Comunidad regida por Derecho democrático[28].

a) Respecto del principio democrático surgen infinidad de dudas. La doctrina ha considerado que el problema democrático de la UE arrastra un vicio de origen en la legitimación de los Tratados, pues no pueden conjugarse con la tradicional identificación entre la soberanía del Estado y los conceptos de pueblo y poder constituyente[29]. Estos conceptos determinan en la teoría constitucional que es del pueblo del que deriva, en última instancia, la legitimidad del ejercicio del poder público, pero el proceso de integración no puede desarrollarse desde esta asimilación. A nivel teórico parte de la doctrina ha observado la imposibilidad de determinar la existencia de un “demos” europeo: una masa suficientemente homogénea que pueda caracterizarse como pueblo europeo[30]. Esta concepción de la identidad colectiva es una idea difícil de encajar en el proceso de integración europea caracterizado por la conjunción de identidades nacionales plurales; es además una traslación excesiva de los postulados teóricos estatales sobre una entidad supranacional en constante desarrollo. Por ello, otra parte de la ciencia jurídica ha considerado que la legitimidad del Derecho europeo no debería centrarse en la cuestión existencial del “pueblo”, sino en la de “ciudadanía”, caracterizada por la identificación con un estatuto jurídico de derechos común, un espacio público en el que el ciudadano “tiene capacidad de decidir con un voto que es capaz de formar gobierno y mediante su participación en los procesos democráticos que condicionan u orientan políticas por medio del ejercicio de derechos constitucionales”[31]. Lo cierto es que, conforme al modelo e integración actual, aun existen importantes carencias estructurales de tipo material que impiden la aparición de un verdadero espacio público europeo, verdadero marco de la democracia constitucional, basado en la participación política plural de una ciudadanía informada que lleve a cabo un control sobre el poder político de la sociedad de forma democrática.

         Las dificultades democráticas materiales requieren de profundas decisiones de carácter político-constitucional para su solución, pero también de reformas puntuales de carácter institucional. El principio democrático se encuentra también con otras trabas derivadas de la actual naturaleza sui generis de la UE, inserta en un proceso de evolución desde postulados intergubernamentales hacia postulados constitucionales. Esta naturaleza sui generis se expresa actualmente con la idea de la “doble legitimidad” del Derecho de la Unión[32], basada en los Estados y los ciudadanos a un mismo tiempo como sujetos de la UE, cuestión que se traslada a todo su sistema institucional y procedimental. Esta dualidad se representa a través de las Instituciones y los procedimientos ordinarios de producción normativa, en los que actúan, como doble legislador ordinario, los Gobiernos en el Consejo y los ciudadanos a través del Parlamento europeo.

         La doble legitimidad dificulta enormemente el desarrollo del principio democrático en la Unión. Por un lado, en los procedimientos decisorios (ni siquiera después del Tratado de Lisboa) no se encuentra aun un equilibrio satisfactorio entre los intereses representados, el Consejo aun ostenta mayor peso institucional en la toma de decisiones y mantiene determinados espacios propios vetados al Parlamento. Por otro lado, al situarse el conflicto político en términos de Parlamento versus Consejo, el pluralismo constitucional se convierte en una representación del conflicto “ciudadanos contra Estados”, prescindiéndose de una función esencial del constitucionalismo democrático: la articulación del conflicto social, del reconocimiento del pluralismo a través del juego democrático entre mayorías y minorías políticas[33].

Por tanto, por un lado, en el momento de producción y revisión de los Tratados, apenas interfieren los mecanismos de representación ciudadana, pues la progresiva revisión de los Tratados fundacionales ha encontrado su procedimiento central en la formulación de modificaciones en Conferencias Intergubernamentales[34]. También en el momento de producción normativa derivada se observan serias carencias en los procedimientos de representación y participación plural de los ciudadanos europeos, debido a la institucionalización de la doble legitimidad del Derecho europeo[35].

b) Respecto del desarrollo del Estado de Derecho, como hemos apuntado más arriba, sí pueden encontrarse elementos iniciales en la UE que permitan configurarla, como una “Comunidad de Derecho”, al menos, desde una concepción formal. Esta consideración implica que todos los poderes públicos y los sujetos de Derecho europeo (Estados, ciudadanos y particulares) se encuentran igualmente sometidos al Derecho nacido de los Tratados, es decir, que el poder, en la UE, se encuentra limitado por el Derecho. Ha sido mérito del TJ la articulación jurídica de este principio constitucional clave en la UE, pues, a través de sus Sentencias Van Gend en Loos y Costa c. ENEL, anticipó que la forma más efectiva de garantía de la vinculación de los poderes públicos al Derecho europeo es permitir a cada uno de los ciudadanos fundar sus pretensiones en el ordenamiento europeo e invocar sus normas ante las jurisdicciones nacionales[36].

         Los procedimientos de invocación del Derecho europeo permiten configurar, al menos jurídicamente, el principio del Estado de Derecho en la Unión, y ello puede conllevar, en mi opinión un importante acicate en el proceso de integración constitucional. Los procedimientos de invocación del Derecho ante la jurisdicción nacional se encuentran en el corazón del Derecho Constitucional Europeo, pues tienen dos resultados directos sobre la naturaleza de su ordenamiento y su estructura: por un lado, con la posibilidad de que los ciudadanos invoquen pretensiones fundadas en un Derecho supranacional frente a los Estados, se garantizan a la vez el cumplimiento de las obligaciones europeas de los Estados y la tutela de los derechos concedidos a los particulares por las disposiciones de origen europeo; por otro lado, la invocación por los ciudadanos del Derecho europeo en garantía de sus derechos frente a la actuación de las Instituciones o de los Estados, cuando aplican o crean Derecho europeo, puede contribuir a un mayor control y limitación del poder.

         Este punto es, en mi opinión, clave para un análisis constitucional del Derecho de la UE. La UE, sufre importantes carencias materiales e institucionales que impiden su configuración en un sentido democrático constitucional. Estas carencias tienen una solución exclusivamente política, pues en ello consisten las reformas de los Tratados, pero además, las soluciones estructurales no pueden, por sí solas, dirimir los problemas democráticos materiales apuntados, problemas que necesitarían de un cambio de rumbo del modelo de integración[37]. Sin embargo la Comunidad de Derecho puede abrir nuevas perspectivas en el proceso de constitucionalización, pues ha desarrollado herramientas técnico-jurídicas que permiten reconstruir nuevos vínculos entre ciudadanos y poderes públicos en el nivel supranacional. Es cierto que el Derecho europeo no se encuentra aun adecuadamente legitimado (por lo que el propio concepto del Estado de Derecho no es suficiente en un análisis constitucional de la UE), pero pese a las insuficiencias estructurales sobre el plano político, en el plano jurídico se posibilitan otras herramientas de control del poder y garantía de derechos donde los ciudadanos pueden situarse al mismo nivel que los Estados, a través del proceso jurisdiccional donde los principios de primacía y eficacia directa tienen un protagonismo esencial.

         Repetimos. Conforme a los principios de primacía y eficacia directa los particulares pueden invocar pretensiones subjetivas fundadas en el ordenamiento europeo ante los jueces nacionales contra la actuación de los poderes públicos de sus Estados (eficacia directa), ya sea cuando conciertan actos normativos o cuando aplican el Derecho europeo a nivel interno. Por ello se convierten en clave de la configuración de la Comunidad de Derecho. Podemos entender con Lenaerts que, cualquier ordenamiento conformado con normas legales que prometen una realidad que los ciudadanos no pueden disfrutar en la práctica pierde eventualmente toda credibilidad, por ello “una más efectiva y orientada aplicación del Derecho europeo puede [además] ayudar a restaurar la fe en la razón de ser de la Unión. Una aproximación más uniforme a la invocación del Derecho europeo puede contribuir a fortalecer la legitimidad de la Unión[38]”.

         Desde esta perspectiva se puede observar la dimensión constitucional de los principios de primacía y eficacia directa[39], al abrir vías jurídicas de control del poder y garantía de los derechos de los ciudadanos. El principio de primacía y eficacia directa impulsan la Comunidad de Derecho en el momento en que establecen unas reglas de juego que vinculan las relaciones entre los ciudadanos y los Estados miembros a través de los procedimientos jurisdiccionales dirigidos a la aplicación y al cumplimiento del Derecho comunitario.

 

4. La primacía y el Derecho constitucional estatal: ¿un problema o una solución?

 

         En los principios de primacía y eficacia directa residen las posibilidades de invocación del Derecho europeo ante el juez nacional frente a la actuación de los poderes públicos estatales. Por ello, estos principios concentran una importante dimensión constitucional[40]. Sin embargo, el principio de primacía, al mismo tiempo, ha sido estudiado por doctrina y jurisprudencia como un riesgo, en sí mismo, para el sistema constitucional de los Estados.           Puesto que el principio de primacía obliga a los poderes públicos a inaplicar las disposiciones internas (revestidas de garantías constitucionales) para aplicar de forma imperativa el Derecho europeo (no legitimado democráticamente), doctrina y jurisprudencia han identificado este principio como el paradigma de la quiebra de los sistemas constitucionales por el proceso de integración europea[41].

         Desde esta perspectiva, el Derecho de la Unión se ha contrastado durante décadas con elementos trascendentales del sistema constitucional de los Estados miembros como los derechos fundamentales, el principio democrático o la jurisdicción constitucional. Ha sido precisamente al relacionar la primacía de este Derecho con tales elementos internos como se han detectado las principales disfunciones constitucionales del proceso de integración europea.

         Para impedir que las carencias constitucionales de la integración pudiesen desencadenar una desestructuración de los sistemas constitucionales estatales, desde los años 70, ha ido surgiendo determinada jurisprudencia por parte de los Altos tribunales nacionales orientada a limitar la eficacia interna del Derecho europeo, es decir, su primacía[42]. El objetivo ha sido siempre la salvaguarda de aspectos nucleares de los ordenamientos constitucionales estatales y de las propias Constituciones como la Soberanía del Estado, las estructuras constitucionales básicas del mismo o el sistema de valores y principios fundamentales: los derechos fundamentales[43]. Aspectos que podían verse menoscabados en el momento de la aplicación directa del Derecho europeo por los poderes públicos nacionales.

         Desde entonces, los Tribunales constitucionales nacionales han intervenido sobre la cuestión de las relaciones entre el ordenamiento nacional y el europeo, sentenciado de manera generalizada que la primacía no puede ser entendida de manera absoluta, sino que encuentra límites materiales en los propios sistemas constitucionales internos. De esta forma, en las sentencias y declaraciones de los tribunales constitucionales se han señalado materias constitucionales que resisten a la eficacia del Derecho europeo y que no pueden ser desplazadas por las disposiciones europeas en ningún caso, so pena de destruir la estructura democrática constitucional de Derecho del Estado. Estos elementos han sido agrupados en la conocida doctrina de los contralímites[44].

            Los llamados contralímites constitucionales han adquirido tal relevancia en la jurisprudencia constitucional de los Estados que han terminado por configurarse como componentes fundamentales del propio ordenamiento europeo y del proceso de integración. Se han convertido en una pieza esencial de las relaciones entre el ordenamiento europeo y el ordenamiento constitucional de los Estados. La prueba es que los contralímites han sido positivizados en las Constituciones de algunos Estados miembros a través de reformas[45], y recientemente, con el Tratado de Lisboa, han sido incluso “comunitarizados”, esto es, positivizados en los propios Tratados como garantías europeas y límites a la integración europea, (véase, el paradigma del artículo 4.2 del TUE y la obligación impuesta a la Unión de respeto a las identidades constitucionales y nacionales, así como las disposiciones sobre la aplicación de la Carta de Derecho de la Unión europea del artículo 53). La interacción entre espacios constitucionales que ha conllevado el proceso de integración europea (espacios nacionales, territoriales y europeo) ha encontrado su máximo referente en esta cuestión pues, los contralímites, constituyen importantes garantías estatales frente a las insuficiencias democráticas de la UE, especialmente frente a la carencia de procedimientos constitucionales de control político, por lo que son un elemento substancial del Derecho Constitucional Europeo[46], y un importante motor para su desarrollo[47].

         Sin embargo, los límites constitucionales a la eficacia del Derecho europeo conllevan importantes disfunciones para los fines de la Unión.

         Por un lado, las identidades constitucionales de los Estados se componen de conceptos abstractos que deben ser examinados en cada caso concreto. Son además elementos propios y diversos, elementos internos que, aunque coincidentes en lo básico, también expresan una importante heterogeneidad en cada Estado, lo que puede conllevar importantes disfunciones sobre la exigencia de la aplicación uniforme de un Derecho común a todos los Estados[48] y sobre la verdadera relación del Derecho europeo con cada Estado. Por otro lado, se plantea la cuestión de cuál sea el tribunal competente para controlar el respeto a las identidades constitucionales. Más aun en el momento en que tanto en los textos constitucionales como en los Tratados se impone su respeto. Los espacios competenciales del TJ y los Tribunales constitucionales, en este sentido, parecen solaparse y, en ocasiones, contradecirse, pues si el TJ tiene el monopolio sobre el control de interpretación y validez del Derecho europeo, los Tribunales constitucionales pueden arrogarse el papel de declarar la invalidez de actos nacionales que implementen Derecho europeo por considerarlo contrario a los elementos identitarios constitucionales.

         Dado que los elementos materiales que componen los contralímites, las identidades constitucionales nacionales, dependen de cada Estado miembro, dado que los principios y disposiciones de la Constitución nacional susceptibles de resistir a la primacía del Derecho europeo se activan a través de las jurisdicciones constitucionales estatales, es difícil delimitar o preveer su realización, por lo que la uniformidad del Derecho europeo queda permanentemente en entre dicho, haciéndose depender, en última instancia, de lo que cada tribunal constitucional considere a nivel interno, pues se atribuyen el rol de guardianes de las identidades constitucionales[49] frente al papel del TJ como guardían de la eficacia uniforme del Derecho europeo.

         En mi opinión, la primacía del Derecho europeo y los contralímites nacionales a su eficacia, han supuesto una dialéctica entre tribunales muy fructífera desde el punto de vista del Derecho Constitucional Europeo. Prueba de ello es la doctrina sobre la protección de los derechos fundamentales en la UE[50] y la reciente incorporación de la Carta de Derechos Fundamentales a los Tratados. Pero sobre el terreno práctico han dado lugar a una gran inseguridad jurídica. Los límites nacionales a la eficacia del Derecho europeo, en lo que ahora nos interesa, impiden de forma particular que pueda concretarse un contenido común del propio principio de primacía, pues sus contornos variarán dependiendo de cada jurisdicción constitucional.

         Los planteamientos constitucionales sobre las relaciones entre ordenamientos tienen un importante contenido de naturaleza político-constitucional. Las relaciones entre el ordenamiento europeo y los ordenamientos nacionales son un problema abierto con perfiles heterogéneos en cada Estado[51], cuya solución requiere de avances en el modelo de integración y de decisiones político-constitucionales[52]. La causa de la inmadurez de la estructura de las relaciones entre ordenamientos (y de los problemas jurisdiccionales) se encuentra de nuevo en las disfunciones democráticas y constitucionales en el proceso de integración europea, que ha intensificado el papel que juegan las jurisdicciones en el mismo[53]. En mi opinión, la perspectiva de las relaciones entre ordenamientos se ha centrado en la cuestión de la reconducción de la pluralidad ordinamental hacia una unidad sistemática, y en esta cuestión la ciencia jurídica puede ofrecer pocas alternativas, puesto que las respuestas definitivas sólo pueden aparecer sobre el plano político[54].

         La solución que estructure las relaciones entre ordenameintos en perspectiva constitucional al tiempo que respete la necesaria uniformidad en la interpretación y aplicación del Derecho europeo sólo puede venir dada por una debate democrático que reordene el proceso de integración europea en términos constitucionales. Por ello, la definición del principio de primacía, desde esta perspectiva, suele quedar abierto, tanto en su contenido como en sus funciones. El estudio de la primacía desde estos problemas es útil para discernir las carencias constitucionales de la UE, pero no para desarrollar su contenido concreto y sus efectos. Desde esta perspectiva la primacía condude a un punto muerto.

         Sin embargo desde un marco técnico-jurídico, creo que el principio de primacía puede adquirir un contenido más homogéneo que, al mismo tiempo, ofrezca una dimensión constitucional suficiente desde la que sacar nuevas conclusiones. Es decir, desde una perspectiva político constitucional la primacía debe observarse como un potencial riesgo de las estructuras constitucionales de los Estados miembros, provocado por las deficiencias democráticas de la UE que impiden un resultado acabado de la estructuración entre ordenamientos. Pero en sentido concreto, en la selección por el juez ordinario de la disposición aplicable al caso concreto, la primacía también puede desplegar una dimensión constitucional capaz de concretar su contenido y de ser, quizás, compartida por las jurisdicciones constitucionales. Esta dimensión vincula a la primacía y a la Comunidad de Derecho.

         Como hemos dicho, lejos de centrar la cuestión de la primacía en la estrucutración de la pluralidad ordinamental, ésta puede adquirir una relevancia constitucional indudable en el ámbito de la integración desde sus posibilidades de garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos frente a la actuación de los poderes públicos. Desde las posibilidades de invocación por los ciudadanos de la primacía, en garantía de pretensiones subjetivas fundadas en Derecho europeo, ante la jurisdicción y frente a los Estados, este principio puede pasar así de ser un potencial riesgo para los sistemas constitucionales a alumbrarse como una herramienta esencial de control del poder. Un principio de dimensión constitucional más que un riesgo potencial al sistema constitucional interno.

 

5. Puntos de Desencuentro en el contenido de la primacía: el TJ y los Tribunales constitucionales

 

         Para realizar un análisis del principio de primacía que nos permita arrojar algo de luz sobre el mismo se hace necesario prescindir, en un principio, de aquellos puntos de desencuentro (como los que se observan en el estudio de los contralímites y los problemas de jurisdicción) para centrarse en los elementos comunes destacados por el TJ y los tribunales constitucionales. Para ello, a continuación, se describirá brevemente cuál es el contenido que el TJ ha observado en el principio de primacía en el momento de su creación. Posteriormente expondremos los principales problemas que los Tribunales constitucionales han observado sobre la primacía desde una perspectiva formal de la estructuración de las relaciones entre ordenamientos. Observaremos entonces desacuerdos conceptuales y estructurales que no encuentran una solución jurídica en el actual grado de desarrollo de la integración europea. Si el lector conoce este desarrollo podrá prescindir tranquilamente de la lectura de este apartado.

 

6. Planteamiento del TJ sobre el principio de primacía: condición existencial y juez comunitario

 

         Los principios de primacía y eficacia directa nacieron, en su origen, desde la cuestión de la relación de los ordenamientos nacionales con el Derecho europeo. Para resolver esta cuestión el TJ concretó mediante las Sentencias Van Gend en Loos y Costa c. ENEL la naturaleza del Derecho europeo, y lo hizo consagrando ambos principios como pilares del ordenamiento europeo. El Derecho europeo, según esta jurisprudencia, conformaba un ordenamiento autónomo. Esta autonomía, como ya sabemos, derivaba de cuatro ideas:

            - el Derecho europeo es distinto al Derecho nacional y al Derecho internacional pues los Estados han cedido competencias soberanas a sus Instituciones creando un ordenamiento nuevo;

            - sus sujetos son tanto los Estados como los ciudadanos;

            - el Derecho europeo puede ser invocado por los ciudadanos ante los jueces nacionales en garantía de su cumplimiento y en garantía de los derechos que a éstos concede;

            - el Derecho europeo despliega unos efectos propios en el orden estatal gracias a que, por ser autónomo, consta de herramientas propias de garantía de su eficacia (primacía y eficacia directa)[55].

         De esta forma el TJ reconoció al Derecho europeo como un ordenamiento autónomo, y en consecuencia, los conflictos entre éste y el Derecho nacional comenzaron a resolverse, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, a través de los mecanismos tradicionales de relaciones entre ordenamientos encontrados en cada sistema constitucional[56].

         Esta primera expresión de la naturaleza del Derecho europeo como “ordenamiento” permitió que se volcase sobre el Derecho europeo toda la teoría tradicional de las Fuentes del Derecho tal y como era utilizada a nivel nacional. Puesto que el Derecho europeo constituía un ordenamiento autónomo, la ciencia jurídica tendió al inicio a estructurar las relaciones entre Derecho europeo y Derecho Constitucional nacional a la manera de las relaciones entre el ordenamiento doméstico y el internacional. Sin embargo las soluciones internas planteaban tal heterogeneidad que ponían en peligro la finalidad de la primacía: la eficacia uniforme de las disposiciones comunitarias.

         El análisis del Derecho europeo a través de la teoría nacional de fuentes del Derecho planteó cuestiones inquietantes: ¿cuál era la metodología adecuada para reconducir la relación entre ordenamientos hacia la unidad sistemática?, exigencia tradicional de todo sistema normativo[57]; y aún más perturbador, ¿cuál debía ser la fuente última de validez de las disposiciones de este ordenamiento autónomo europeo y de ese sistema normativo? En resumen, la idea de la autonomía del Derecho europeo planteaba la cuestión científica de la “validez” del Derecho europeo, cuestión que, en principio, sólo podía tener dos respuestas: o el Derecho europeo conformaba un ordenamiento originario con una fuente de validez propia, o el Derecho europeo derivaba su validez de los ordenamientos nacionales[58].

         De la jurisprudencia del TJ pueden deducirse algunas respuestas iniciales. Debe entenderse que, como señaló Pescatore, el TJ ofrece una visión muy concreta movido por una idea particular de la UE[59]. La afirmación del TJ sobre la autonomía del ordenamiento europeo conllevaba la idea de que sus disposiciones debían tener unos mecanismos propios de garantía de su eficacia en el momento de integrarse en los ordenamientos nacionales, puesto que el Derecho europeo debería aplicarse de manera uniforme y con una eficacia equivalente en todos y cada uno de los Estados miembros. Si las disposiciones europeas no contansen con herramientas autónomas para su eficacia entonces ésta se haría depender de los ordenamientos nacionales y sus normas internas dando lugar a la des-uniformidad. Es decir, la autonomía del Derecho europeo dependería de que en él pudiesen encontrarse herramientas propias de garantía[60] de su eficacia uniforme frente a los Estados y los ciudadanos, de lo contrario el Derecho europeo dejaría de cumplir la función para la que había sido creado[61].

            Tanto la jurisprudencia como la doctrina han reconocido al principio de primacía como condición “existencial de la Comunidad”, como elemento clave de garantía de la eficacia autónoma del Derecho europeo[62]. En definitiva, el TJ quería remarcar que el Derecho europeo no ostentaba el estatus derivado de las Constituciones nacionales, pues de ser así su eficacia y grado de cumplimiento podría ser distinto en cada Estado miembro, sino que éste se imponía por sí mismo, por su propia autoridad en tanto que ordenamiento autónomo. Sólo así el ordenamiento europeo se haría efectivo, pues vendría a cumplir su función esencial: ser un Derecho común para toda Europa, aplicado de manera uniforme en todos los Estados miembros y frente a todos los ciudadanos. Sólo así el Derecho europeo cumpliría con su efecto útil, resolver conflictos de ámbito europeo[63].

         La eficacia uniforme del Derecho europeo, se convertía pues en una premisa esencial para su autonomía como ordenamiento, y el principio de primacía se convertían en un elemento clave del mismo[64].

         Las consecuencias derivadas de este principio se expresaron en la Sentencia Simmenthal[65] en una doble versión. Por un lado, el TJ erigió al “juez nacional en juez comunitario” ordinario dotándolo de nuevas competencias y obligaciones, «el hacer inaplicable de pleno derecho (…) toda disposición contraria de la legislación nacional existente»[66]. El juez nacional debía garantizar la eficacia de las disposiciones europeas en el momento de resolución de litigios concretos, y toda disposición nacional que pudiese impedir ese resultado debería ser inaplicada conforme a los procedimientos internos. Por otro lado, en algunos Estados la inaplicación de determinadas disposiciones nacionales (con rango de ley) sólo podía realizarse a través de procedimientos nacionales que obligaban al reenvío de la cuestión a los Tribunales constitucionales internos, en ese trámite la interpretación uniforme del Derecho europeo podía quedar en entre dicho, además de su naturaleza autónoma, pues sólo el TJ puede realizar una correcta interpretación o determinación de la validez de las disposiciones comunitarias garantizando su uniformidad. Para ello el TJ prohibió que los jueces ordinarios pudiesen dirigirse a los Altos tribunales, y exigió, en virtud de la primacía que inaplicasen las disposiciones internas contrarias a Derecho europeo de manera inmediata y por sí mismos[67].

Esta última advertencia señalaba un carácter controvertido[68] pues, más allá de cuestiones formales sobre fuentes del Derecho nacional, emplazaban la jurisdicción del TJ como última autoridad en materia de relaciones entre ordenamientos[69] y, en consecuencia, situaba los Tratados como fundamento de la eficacia interna del Derecho europeo[70].

         Formalmente el TJ estaba señalando en los Tratados la justificación última de la eficacia del Derecho europeo en el ámbito interno, y materialmente las consecuencias de este planteamiento podían dar lugar, por las carencias constitucionales del Derecho europeo que hemos comentado, a una vulneración de las propias Constituciones nacionales, y por tanto, de principios y derechos de carácter fundamental.

           

7. Planteamiento de los órganos constitucionales nacionales sobre las relaciones entre ordenamientos.

 

         El TJ realizó un razonamiento que radicaba la particular eficacia del Derecho europeo (primacía) en los Tratados. La autonomía del ordenamiento europeo exigía que la eficacia de sus normas en los ordenamientos nacionales emergiese de un único lugar, de forma que, frente a cualquier conflicto entre ordenamientos, la solución pudiese componerse a través de parámetros uniformes por el juez nacional, y en determinadas situaciones apoyándose en el TJ como máximo interprete de los Tratados. En cualquier caso, permitir interceder a los Tribunales constitucionales en tales conflictos podría hacer peligrar la eficacia uniforme de las disposiciones europeas y, en último lugar, la autonomía del Derecho europeo.

         Por lo general, la idea de autonomía del ordenamiento europeo, había obtenido cierto consenso entre los jueces nacionales, y en consecuencia, durante los años 60 los Tribunales constitucionales se abstuvieron de conocer sobre cuestiones que conllevasen la resolución de conflictos entre disposiciones nacionales y disposiciones europeas, pues por la propia autonomía del orden europeo se consideraban incompetentes para juzgar sobre los actos comunitarios conforme a parámetros constitucionales internos[71]. Correspondía al TJ como sumo intérprete de los Tratados interpretar y determinar la legitimad del Derecho comunitario de manera uniforme.

         Conforme a la doctrina Simmenthal en el momento de la selección de normas aplicables al caso concreto, el juez nacional, debía inaplicar la norma nacional sin esperar a la decisión de las jurisdicciones constitucionales internas o la acción del legislador estatal. Pero como hemos señalado, pronto se empezaron a hacer palpables conflictos de carácter constitucional, pues salían a la luz los riesgos de la aplicación sistemática en el ámbito nacional de disposiciones europeas que carecían de garantías constitucionales suficientes en la producción del Derecho y que podían llegar a desplazar principios basilares del constitucionalismo nacional. Los derechos fundamentales de las Constituciones nacionales[72], la garantía del principio democrático en la producción de las disposiciones europeas, o los fundamentos de la atribución competencial a la UE fueron los principales problemas materiales que impedían aceptar a los Tribunales constitucionales no sólo la eficacia absoluta del Derecho europeo sobre el Derecho nacional, sino principalmente, que esta derivase en exclusiva de los Tratados y por tanto que el TJ tuviese el monopolio sobre el control de validez del Derecho europeo[73].

         Los tribunales constitucionales de los Estados reaccionaron ante tales situaciones reforzando su autoridad como garantes de las disposiciones y principios constitucionales, y por tanto, su competencia para intervenir, en caso de conflicto entre disposiciones europeas y constitucionales, en la esfera de la eficacia interna de las normas europeas[74]. Los Tribunales constitucionales comenzaron a reconsiderar su posición sobre la autonomía del Derecho europeo en determinados casos en los que los valores o principios constitucionales pudiesen verse afectados por la eficacia de las disposiciones comunitarias[75].

         Al entrar a conocer sobre tales cuestiones, los Tribunales constitucionales, en nombre de la supremacía constitucional, se erigieron en garantes últimos del proceso de integración interna del Derecho europeo[76]. El fundamento utilizado para ello fue que las disposiciones que permiten la eficacia del Derecho europeo a nivel interno no residían en los Tratados, sino en la Constitución interna. Es decir, el fundamento último de eficacia del Derecho europeo, y en consecuencia las herramientas para su garantía (primacía), debían derivar de los artículos constitucionales que determinan el procedimiento de atribución de competencias soberanas de los Estados a las Instituciones europeas[77]. Por tanto, el resultado de la atribución competencial (el Derecho europeo derivado) no podría prescindir del marco constitucional del que provenía. Los Tribunales constitucionales estatales se reservarán así un ámbito de intervención en la interpretación y consideración de la eficacia del Derecho europeo, marcado por una lógica puramente nacional que, en aras de la garantía de principios y valores fundamentales, les permitan otorgarse la última palabra sobre la aplicación del Derecho europeo en el ámbito interno.

         Utilizar disposiciones constitucionales para determinar la eficacia de las normas europeas en el ámbito estatal, utilizar parámetros nacionales para juzgar la norma europea, suponía socavar el carácter autónomo que predicaba de él el TJ[78]. Esta actuación podía derivar, en la práctica, en la quiebra de la aplicación uniforme del Derecho europeo en todos los EEMM, provocando, por un lado, una aleatoriedad en la aplicación del Derecho europeo, pues según la decisión de cada Tribunal Constitucional, atendiendo a parámetros internos y heterogéneos, se permitiría a las disposiciones europeas desplegar eficacia o no en cada Estado. Por otro lado, hará temblar la construcción teórica de la autonomía y efectividad del ordenamiento europeo, pues el Derecho europeo encontraría, en última instancia, la base (y límite) de su eficacia doméstica en las Constituciones nacionales.

         Aunque la causa primordial de la intervención de los Tribunales constitucionales es la doctrina de los contralímites (la garantía de principios y derechos constitucionales que pueden verse quebrantados por la eficacia del Derecho europeo, y por tanto la insuficiencia democrática y constitucional de la Unión), la cuestión de fondo es una verdadera lucha entre los tribunales constitucionales y el TJ por arrogarse la autoridad última sobre la eficacia de las disposiciones europeas, por determinar las pautas de relación entre ordenamientos. En el fondo se trataba de establecer el tribunal competente para discernir sobre la eficacia del Derecho europeo en el territorio estatal, pues según fuese el TJ o los Tribunales internos se utilizarían como fundamento de la integración, de la eficacia del Derecho europeo y de la reconstrucción sistemática del Derecho, o las Constituciones nacionales o los Tratados comunitarios. En definitiva conllevaría establecer el fundamento último desde el que reconstruir sistemáticamente la relación entre ordenamientos[79].

         Lo que se ha considerado un diálogo entre tribunales, se había convertido en una batalla por arrogarse la posición de última autoridad en la determinación de la eficacia del Derecho europeo[80].


8. La imposibilidad de encontrar contornos nítidos sobre el principio de primacía desde la perspectiva de la reconstrucción sistemática de las relaciones entre ordenamientos

 

         Lo que nos interesa en este punto de nuestra exposición es que, en este diálogo jurisprudencial entre el TJ y los Tribunales nacionales, lo que trataba esencialmente de reafirmarse sobre bases sólidas era el principio de primacía, primacía que podía ser puesta en cuestión por el entendimiento y el tratamiento jurídico que correspondía a los derechos desde una perspectiva constitucional interna. El análisis de la jurisprudencia de los Altos tribunales internos conduce a constatar que en ella el «lenguaje superficial» es el de los derechos fundamentales y los principios constitucionales, pero «su estructura profunda» responde netamente a la idea de la primacía[81].

         Pero esta idea de la primacía incluye una dimensión político-constitucional, que muy difícilmente podría resolverse por vía jurisdiccional. Como se observa, la cuestión de la eficacia del Derecho europeo en relación a las Constituciones de los Estados miembros adquiere un alto contenido valorativo, y dentro de esta cuestión el principio de primacía se presenta como verdadera expresión del lugar que ocupan las fuentes nacionales y europeas en la integración europea.

         La doctrina ha observado que, lo que a menudo existe tras los mecanismos de resolución de conflictos normativos, es un verdadero posicionamiento sobre la organización y la estructuración de las fuentes del Derecho en un sistema jurídico y, por lo tanto, sobre la posición que ocupan los diversos poderes existentes a nivel nacional y supranacional[82]. La primacía aparece a menudo en los discursos jurisprudenciales sobre las relaciones entre ordenamientos como el momento de fundamentar jurídicamente la eficacia del Derecho europeo o en los Tratados o en las Constituciones nacionales. Una u otra opción entraña consecuencias importantes como cuál sea la jurisdicción competente para conocer en última instancia de determinados conflictos entre ordenamientos. Por ello tanto el TJ como los Tribunales constitucionales se erigen, en ocasiones contemporáneamente, en última autoridad en materia de eficacia del Derecho europeo a nivel estatal.

         Como hemos expuesto brevemente, se observa que los Tribunales constitucionales, como intérpretes de las constituciones nacionales, han aceptado el planteamiento del TJ sobre la autonomía del orden europeo, pero siempre que ello no entrañe un posicionamiento de infraordenación de sus normas supremas, de sus Constituciones[83].

         Por ello, los Tribunales constitucionales continúan reservándose espacios de decisión sobre la eficacia del Derecho europeo, y continúan limitando la extensión del principio de primacía conforme a parámetros constitucionales internos[84], algo que ha comenzado a adquirir relevancia y forma mediante el control de los actos del poder público nacional cuando actúan en aplicación del Derecho europeo (la declaración de actos europeos ultra vires[85]).

         Si la ordenación de las fuentes nacionales y europeas (sobre todo en relación con la Constitución nacional y el Derecho derivado) no termina de aclararse, entonces, todo ello impide que la primacía pueda acertar un contenido concreto y uniforme en los diversos EEMM, pues su definición se hace depender de aquellos límites a la eficacia del Derecho europeo determinados de manera individual por cada Tribunal constitucional[86].

         Esta batalla jurisdiccional encuentra su raíz en la imposibilidad de reconducir hacia una unidad sistemática la relación entre ordenamientos. Este sistema se encuentra en formación, en continuo desarrollo. El estudio de la primacía en esta situación conduce a un callejón sin salida, impide ofrecer un contenido más concreto del mismo. El problema, en mi opinión, reside precisamente en que la primacía no permite resolver problemas de estructuración entre ordenamientos, pues este principio jurídico requiere previamente, desde esta perspectiva, profundas reformas y decisiones en el proceso de integración de carácter político constitucional. La primacía, como herramienta de garantía autónoma de la eficacia del Derecho europeo, no permite resolver cuestiones que vayan más allá de su ámbito natural, el ámbito de la selección de la norma aplicable al caso concreto por el juez ordinario. Las relaciones entre ordenamientos requieren de una estructuración a través de mecanismos que, previamente, han debido ser acordados mediante procedimientos políticos y democráticos.

         Para profundizar en el contenido de la primacía, debemos asumir que existen inmensas carencias político-constitucionales en el nivel actual de integración europea, pero para obtener algún resultado, es necesario prescindir de ellos (al menos en cuanto a las conclusiones que el principio de primacía pueda aportar) y centrarnos en ámbitos concretos de selección de la norma aplicable al caso, de lo contrario nos encontraremos con condicionantes demasiado variados en cada Estado como para ofrecer unos contornos precisos del principio.

         La primacía, debe ser estudiada desde la aplicación del Derecho europeo en la resolución de conflictos concretos y, en este momento, curiosamente, pueden aparecer lugares comunes de conexión entre las jurisdicciones.

 

9. Las garantías de la primacía según el TC español: la tutela judicial efectiva como premisa

           

         Lo expuesto más arriba no quita que, en mi opinión, puedan encontrarse algunos elementos consensuados sobre el contenido del principio de primacía en la jurisprudencia constitucional y la europea.

         Primero, el contenido y alcance del principio de primacía se ha de valorar en cada uno de los Estados miembros, pero en la mayoría de ellos su empleo por el juez nacional en el momento de la aplicación del Derecho, en el momento de la selección entre disposiciones válidas de la norma aplicable al caso concreto, parece una idea pacífica. Segundo, aunque los efectos de la primacía sobre las normas nacionales contrarias dependen de los procedimientos y del sistema de fuentes interno (inaplicación, validez, nulidad, derogación posterior…), el efecto general es la pérdida de eficacia de la norma nacional. Es decir, la primacía se desenvuelve en la mayor parte de los casos en el ámbito de aplicación del Derecho a través del juez nacional como juez comunitario.

         Como debemos atender a cada ordenamiento para concretar el significado de la primacía, y dado que se desarrolla de manera central en el momento de aplicación de disposiciones válidas, se me permitirá atender, como ejemplo, al modelo español, modelo que considero similar al de los Estados vecinos. Desde estas premisas, en el ámbito aplicativo, puede intuirse un comienzo de acuerdo sobre la primacía entre el TJ y la jurisprudencia del TC. Un cierto consenso sobre su contenido, que además configura a este principio de forma que podría satisfacer al mismo tiempo a la exigencia de eficacia uniforme del Derecho europeo (desde parámetros comunitarios) y la garantía de las disposiciones constitucionales (particularmente el sistema constitucional de fuentes y los derechos fundamentales). Este contenido mínimo aparece cuando se recubre a la primacía de determinadas garantías procedimentales de naturaleza europea, concretamente, del planteamiento de la cuestión prejudicial.

         Expondré a continuación, y brevemente, el desarrollo de la jurisprudencia del TC español en relación con el principio de primacía.

 

10. El Tribunal constitucional español y la primacía: garantías a la inaplicación de la ley

 

         Desde principios de los años 90, el TC español decidió no entrar a considerar cuestiones sobre el conflicto entre disposiciones nacionales y disposiciones europeas, dejando la resolución del asunto al juez ordinario sobre la base de la primacía. Siguiendo la doctrina Simmenthal, para el TC la primacía debía tener como efecto la inaplicación de la norma nacional contraria, su pérdida de eficacia en el litigio concreto, y además, debía inadmitir cualquier demanda que se le presentara sobre la contradicción entre disposiciones nacionales y europeas, respetando así la uniformidad de la norma europea, las atribuciones del juez ordinario y el espacio de autonomía del Derecho europeo[87].

         El TC, en el inicio, afirmó reiteradamente que los conflictos entre disposiciones nacionales y disposiciones europeas tenían carácter infraconstitucional, es decir, que el Derecho europeo no suponía un canon de constitucionalidad de las normas españolas (parámetro de su validez) por lo que no le competía la resolución de tales conflictos[88].

         Sin embargo, esta actitud inicial del TC tuvo que ser matizada. El problema principal, igual que en Italia, lo representaban los conflictos de normas comunitarias con disposiciones con rango de ley. En el sistema constitucional español, el único capacitado para inaplicar normas con rango de ley es el Tribunal Constitucional, el juez nacional, por lo general, ante la duda sobre la aplicación de una ley debe plantear cuestión de inconstitucionalidad al órgano constitucional competente encargado de declarar su validez conforme a parámetros constitucionales. Sólo tras un juicio sobre su validez, la ley nacional puede dejar de aplicarse por el juez nacional.

         Como sabemos, esta posibilidad se prohibió con la STJ Simmenthal, pues el juez nacional debe inaplicar de oficio aquellas normas con rango de ley contrarias a una disposición europea, so pena de incurrir en una aplicación disforme de la misma durante el tiempo que dure el procedimiento de control por el juez constitucional. El TC consideraba, además, que el conflicto entre disposiciones comunitarias y europeas se realizaba en un marco infraconstitucional, sobre la determinación de la eficacia de unas y otras y no sobre el terreno de la validez. El juez nacional ordinario, conforme al principio de primacía y los postulados del TC, debía inaplicar de oficio las normas con rango legal incompatibles con el Derecho comunitario, pero esta actuación, dado el rango de la ley en el sistema constitucional interno, debía recubrirse de ciertas garantías para evitar una vulneración del sistema constitucional de fuentes[89].

         En el ámbito de la relación de normas nacionales y europeas, hubo diversas inaplicaciones de la ley nacional por el juez ordinario que dieron lugar al planteamiento de diversos recursos de amparo ante el TC. Según los demandantes, el juez nacional no debía haber considerado estas leyes nacionales contrarias al Derecho europeo, por lo que la inaplicación había sido arbitraria quebrando el sistema de fuentes vigente y, vulnerando así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los recurrentes[90].

         Que la primacía se entendiese como herramienta de selección de la norma aplicable al caso, que fuese una herramienta exclusiva del juez nacional, no impedía al TC realizar cierto control sobre la actuación del juez. El juez nacional, al actuar como juez comunitario, no dejaba de estar sometido a la Constitución en tanto que poder público, y sus decisiones, en cualquier litigio, podían suponer una vulneración de derechos fundamentales[91].

         Para el TC, en relación con el Derecho europeo, aunque la primacía exigía la inaplicación de normas nacionales contrarias, inaplicar una ley sin un fundamento suficiente suponía una vulneración de la tutela judicial efectiva. En estos casos el TC sí se consideró competente para conocer de los recursos de amparo contra actos judiciales[92]. Al inaplicar la norma con rango de ley conforme a la primacía de una disposición europea, el juez debía motivar correctamente su decisión. En los asuntos Apesco y Fogasa, precisamente, el TC admitió a trámite dos recursos de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva provocada por una inaplicación de la ley insuficientemente fundamentada[93].

         El TC debía dirimir la suficiente fundamentación de la inaplicación de la ley por el juez, pero para ello debía basarse en parámetros de control puramente internos, pues dada la autonomía del ordenamiento europeo, en ningún caso podía entrar a conocer sobre el conflicto concreto entre normas, ni mucho menos sobre la interpretación del Derecho europeo o su eficacia. Pero lo relevante es que, en estas decisiones, el TC no sólo utilizará como parámetro para determinar la correcta actuación del juez el ordenamiento constitucional interno, sino que afirmará que determinadas normas comunitarias pueden tener una utilidad instrumental para verificar la consistencia o inconsistencia de las infracciones de los poderes públicos[94]. Era obvio, si debía controlar la suficiente fundamentación de la utilización del principio de primacía por el juez, debería conocer, indirectamente, de fundamentos comunitarios[95].

         En estas sucesivas sentencias, el TC español, experimentará una evolución respecto de sus planteamientos anteriores, pues aunque continuará negando el carácter constitucional del conflicto entre disposiciones nacionales y europeas, comenzará a aceptar la posibilidad de utilizar el Derecho europeo como parámetro auxiliar para determinar la infracción constitucional de los poderes públicos nacionales. El Derecho europeo se presentará como una herramienta, a tener en cuenta, para establecer el canon de validez de los actos de los poderes públicos españoles (en estas ocasiones el TC utilizaba como fundamento de su decisión el artículo 10.2 de la CE, la utilidad hermenéutica de los Tratados internacionales en materia de derechos constitucionales).

         Es la STC 58/2004 donde se concretará aun más esta afirmación, consumando un cambio doctrinal. El TC admitirá a trámite una demanda de amparo contra una decisión judicial que inaplicaba una norma nacional, con rango de ley, por su contradicción con otra disposición europea. Los demandantes alegaban la falta de fundamentación de la inaplicación de la ley y, en consecuencia, una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del sistema de fuentes vigente.

         El TC volverá a afirmar que la inaplicación de la ley por el juez nacional debe recubrirse siempre de garantías objetivas que contribuyan a comprobar la verdadera contradicción entre disposiciones. Esta garantía objetiva de la primacía será situada definitivamente en un procedimiento europeo: la cuestión prejudicial ante el TJ. Es decir, el TC acudirá a la cuestión prejudicial y a la doctrina del acto claro como canon de control de la actuación del juez nacional[96].

         En los Fundamentos jurídicos de esta sentencia se puede observar que el TC considerará que la inaplicación por parte del juez de normas con rango de ley sólo es posible por el efecto de la primacía (principio que el TC considera parte del sistema constitucional de fuentes), y para evitar un error en la interpretación de la norma europea, una inaplicación errónea de la ley, cuando existan dudas sobre la interpretación o sobre la validez de la disposición europea aplicable, el juez debería motivar su decisión mediante el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJ. Antes de inaplicar una norma nacional con rango de ley, el juez español se vería “objetivamente” obligado a plantear cuestión prejudicial, pues así se impediría un error en la interpretación del Derecho comunitario y en la inaplicación de la norma con rango de ley. De no presentarse la cuestión prejudicial, la decisión del juez, sería susceptible de atentar contra el derecho fundamental de la CE al juez predeterminado por la ley o a la tutela judicial efectiva por la vulneración del sistema de fuentes vigente.

Es decir, para el TC, el planteamiento de cuestión prejudicial por el juez nacional, es un requisito previo a la primacía. Pero no sólo eso, la cuestión prejudicial se erige como garantía interna del derecho a la tutela judicial efectiva, y alcanza tal importancia que el TC objetiva hasta el máximo la obligación del juez de reenvío al TJ declarando que la “existencia o inexistencia de duda (…) no puede entenderse en términos de sujeción subjetiva del juzgador sobre una determinada interpretación del Derecho comunitario (…) sino como la inexistencia objetiva, clara y terminante de duda alguna en su aplicación[97]”. Es decir, antes de que el juez seleccione la norma aplicable al caso conforme al principio de primacía, debe sujetarse a la garantía de la cuestión prejudicial, para evitar errores interpretativos. De esta forma la inaplicación de la ley nacional estará suficientemente fundamentada y no vulnerará el derecho a la tutela judicial efectiva[98], vulneración que podría dar lugar a que el TC interviniese en el asunto a través del recurso de amparo.

 

11. Tutela judicial efectiva, primacía y cuestión prejudicial

 

         Lo que me parece trascendental en este punto es la conexión entre el principio de primacía, el derecho a la tutela judicial efectiva y la cuestión prejudicial. Esta conexión ha ido concretándose en decisiones posteriores del TC (SSTC 194/2006 y 78/2010) que, aunque han modulado el carácter de obligación objetiva del juez de planteamiento de cuestión prejudicial previa a la desaplicación de la ley, han profundizado en los vínculos entre éste incidente procesal comunitario, el derecho a la tutela judicial efectiva y la primacía[99].

         Lo relevante de esta jurisprudencia se encuentra en la profundidad que adquiere el contenido del principio de primacía. El TC considera que la primacía requiere de garantías que lo hagan compatible con la tutela judicial efectiva, y esta garantía se encuentra en la cuestión prejudicial, herramienta esencial para la aplicación uniforme del Derecho europeo.

         El contenido de la primacía es identificable con las garantías de todo proceso y, concretamente, con el derecho a la tutela judicial efectiva. Ante esta identificación la cuestión prejudicial se erige como garantía procedimental del sistema de fuentes tanto interno como europeo, pero también de los derechos fundamentales del particular respecto del proceso judicial interno.

         Estas relaciones pueden suponer un lugar común entre los postulados del TJ y del TC, pues, la cuestión prejudicial es garantía de una uniforme aplicación del Derecho europeo, pero a la vez, es salvaguarda del sistema de fuentes interno cuando la primacía desplaza a una disposición legal, garantía del procedimiento cuya vulneración puede dar lugar a la activación de la tutela especial de los derechos desarrollada por el TC, el recurso de amparo[100]. Como veremos a continuación tanto el TC como el TJ consideran la cuestión prejudicial como una garantía esencial de la aplicación del Derecho europeo en el ámbito interno: para el TC es garantía del sistema de fuentes interno y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; para el TJ es garantía de la aplicación uniforme del Derecho europeo, además de conceder unidad al ordenamiento a través de la interpretación sistemática que colma lagunas y ofrece coherencia y plenitud al Derecho europeo.


12. Cuestión prejudicial como garantía de derechos de los ciudadanos según el TJ

 

         Como sabemos, según el artículo 267 TFUE, la cuestión prejudicial es un incidente procesal comunitario que establece la posibilidad del juez nacional de reenviar cuestiones sobre la interpretación o la validez de las normas europeas de las que esté conociendo en un litigio concreto en el nivel interno.

         La cuestión prejudicial ha supuesto desde los orígenes la herramienta esencial para garantizar la aplicación uniforme del Derecho europeo en todos los Estados miembros (la idea principal del principio de primacía), pero también ha sido identificada por el TJ como un instrumento clave de la tutela judicial efectiva de los ciudadanos europeos.

         Ya desde Van Gend en Loos el artículo 177 TCEE se consideró un argumento clave para fundamentar la eficacia directa de los Tratados y la voluntad originaria de que los ciudadanos pudiesen invocar pretensiones subjetivas de Derecho europeo ante los tribunales nacionales: «que, además, la función del Tribunal de Justicia en el marco del artículo 177, cuya finalidad es garantizar la unidad de interpretación del Tratado por los órganos jurisdiccionales nacionales, confirma que los Estados han reconocido al Derecho comunitario una eficacia susceptible de ser invocada por sus nacionales ante dichos órganos»[101].

         El TJ, además, ha profundizado en su jurisprudencia en el deber del juez de reenvío prejudicial, y su fundamentación parece realizarse en torno a la idea de la correcta garantía de los derechos de los ciudadanos. Mediante su jurisprudencia ha tratado de profundizar en dos ideas sobre el artículo 267 TFUE: primero, objetivar al máximo la duda del juez como elemento desencadenante del reenvío tratando de reforzar la obligación de planteamiento; segundo, presentar la cuestión prejudicial como una alternativa a los ciudadanos para acceder a la jurisdicción del TJ.

 

13. La cuestión prejudicial como obligación objetiva del Juez nacional

 

         En primer lugar, el problema principal de la cuestión prejudicial ha sido que se ha configurado en los Tratados como una herramienta de colaboración y diálogo entre jurisdicciones, por lo que, a priori, es un incidente procesal voluntario. Los jueces nacionales tienen discrecionalidad para decidir cuándo es pertinente el reenvío al TJ, pues los Tratados sólo determinan la obligación para los tribunales a los que surjan “dudas” sobre la interpretación o la validez del Derecho comunitario y cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso jurisdiccional de Derecho interno[102]. Aun para éstos tribunales la discrecionalidad para determinar cuándo se encuentran ante una “duda razonable” sobre la interpretación o la validez de una disposición europeo como refuerza el carácter dialéctico del planteamiento.

         No obstante, por la importancia de este mecanismo para la configuración del Derecho europeo como ordenamiento y su uniformidad, el TJ ha tratado de objetivar la obligación del juez, configurando el reenvío prejudicial como una auténtica obligación y no como una mera herramienta de cooperación semivoluntaria entre tribunales. Así las Sentencias Cilfit y Foto-Frost[103] suponen dos ejemplos.

         En la primera de ellas, el TJ introdujo la doctrina francesa del acte claire en el ámbito europeo, según la cual, incluso los jueces de última instancia que tengan dudas sobre la interpretación del Derecho europeo, podrían estar eximidos del planteamiento de la cuestión prejudicial si la respuesta a sus dudas pudiese deducirse de manera clara. Pese a lo que pudiese parecer a priori, el TJ no estaba flexibilizando las condiciones de la cuestión prejudicial. Por el contrario, para acogerse a la doctrina del acto claro determinó unos requisitos para el juez que terminaban por configurar la cuestión prejudicial de interpretación como una auténtica obligación en todas y cada una de las situaciones. Así el TJ permitía exceptuar la obligación del planteamiento de la cuestión prejudicial a los jueces de última instancia cuando, a pesar de suscitase dudas sobre la interpretación del Derecho europeo[104]: «la correcta aplicación del Derecho comunitario [podía] imponerse con tal evidencia que no dej[ase] lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada»[105], exigiendo que «el órgano jurisdiccional nacional debe llegar a la convicción de que la misma evidencia se impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia»[106], teniendo en cuenta que «los textos de Derecho comunitario están redactados en varias lenguas y que las diversas versiones lingüísticas son auténticas por igual; por tanto, la interpretación de una disposición de Derecho comunitario supone una comparación de las versiones lingüísticas[107]», y observando que «incluso en caso de exacta concordancia de las versiones lingüísticas, el Derecho comunitario utiliza una terminología propia[108]», y por lo tanto «cada disposición de Derecho comunitario debe ser situada en su contexto e interpretada a la luz del conjunto de las disposiciones de ese Derecho, de sus finalidades y de su grado de evolución en la fecha en la que debe hacerse aplicación de la disposición de que se trata[109]».

         La doctrina ha considerado estas condiciones “leoninas[110]”, y ha entendido que el TJ buscaba realmente reforzar la obligación de la cuestión prejudicial hasta tal punto que sólo la existencia de un precedente exacto del TJ pudiese permitir que el juez nacional no estuviese obligado al planteamiento[111].

         En la segunda decisión, Foto-Frost, el TJ obligará de manera objetiva al planteamiento de la cuestión prejudicial de validez en todos los casos y en todas las instancias jurisdiccionales (con la excepción relativa de las medidas cautelares Zukerfabrik[112]) pese a que en los Tratados no se hacía distinción. Las dudas sobre la validez de una disposición europea derivada exigían siempre y en todo momento el planteamiento de la cuestión prejudicial de validez ante el TJ.

         Este desarrollo jurisprudencial ha presentado a la cuestión prejudicial como una obligación del juez nacional más que como una herramienta de cooperación, tal y como derivaba de los Tratados. Las dos sentencias comentadas han permitido que autorizada doctrina considere que la cuestión prejudicial ha dejado de ser un procedimiento de diálogo entre tribunales en términos horizontales y bilaterales (Craig y De Burca) para convertirse en un procedimiento vertical y multilateral (dada la importancia del precedente del TJ)[113]. Un procedimiento de carácter obligatorio impuesto por la condición esencial del Derecho europeo de desplegar una eficacia uniforme sobre todos los Estados miembros. Esta condición sería un fundamento suficiente que permitiría configurar la cuestión prejudicial como un incidente procesal obligatorio para el juez nacional, y no como un mero instrumento voluntario de apoyo en el momento de resolver un caso concreto.

         Lo que me interesa destacar es que, pese a que se reitera una y otra vez en la jurisprudencia del TJ, que la cuestión prejudicial no supone un recurso para las partes, la objetivación de la obligación de planteamiento de cuestión prejudicial y sus requisitos, se presentan de tal forma que, finalmente, la menor duda sobre la interpretación o la validez de la disposición europea planteada por una de las partes en el litigio nacional podría suponer como desencadenante la obligación del juez de reenvío, aproximando este instrumento hacia una configuración más propia del recurso[114]. El TJ, al reforzar las condiciones en sus sentencias, obliga al planteamiento de la cuestión prejudicial en casi todos los casos, de manera que el planteamiento de una duda sobre al validez o la interpretación del Derecho europeo por una de las partes en un litigio nacional podría suponer una condición suficiente para obligar al juez nacional a suspender el procedimiento y reenviar la cuestión ante el TJ.

 

14. Cuestión prejudicial y tutela judicial efectiva

 

         En segundo lugar, se observa en la evolución de la jurisprudencia del TJ una incipiente configuración de la cuestión prejudicial como una alternativa (recurso) para las partes. Pese a que el TJ ha afirmado una y otra vez que la cuestión prejudicial no es un recurso para las partes, dado que así se dispone en los Tratados, en la lectura de su jurisprudencia parece abrirse esta posibilidad.

         En mi opinión, este ha sido un desarrollo consciente por parte del TJ que trae causa de la escasa legitimación de los particulares, presentada en los Tratados, para acceder a la jurisdicción de Luxemburgo en defensa de pretensiones fundamentadas en Derecho europeo. Efectivamente, las vías de recurso que establecen los Tratados (recurso directo y recurso por incumplimiento) limitan o prohíben el acceso de los particulares a la jurisdicción del TJ[115], por lo que los ciudadanos encuentran menos garantías de tutela de sus derechos que otros actores de la Unión[116]. Por un lado, hemos visto las reticencias tradicionales del TC para conocer sobre conflictos derivados de la aplicación del Derecho europeo, y por otro, el reenvío de sus asuntos al TJ depende, formalmente, de la apreciación discrecional del juez nacional de una duda. Este último punto trata de resolverse a través de la objetivación de la duda del juez (observada doblemente en la jurisprudencia Cilfit y Foto-Frost, además de en la Jurisprudencia del TC 58/2004), el TJ parece haber impulsado una nueva mutación del procedimiento de la cuestión prejudicial.

         Causa una verdadera perplejidad la escasez de mecanismos en los Tratados de revisión de las decisiones judiciales cuando se trata de la aplicación del Derecho europeo, pese a que el juez nacional como juez comunitario es la piedra angular del sistema jurídico de la integración, no existen verdaderos mecanismos de judicial review sobre la aplicación del Derecho europeo, entendido este como idea esencial del constitucionalismo normativo. Esta reivindicación ha sido realizada por el propio TJ, pero como no se ha hecho eco en los Tratados el TJ la ha canalizado en algunas ocasiones a través de la cuestión prejudicial.

         Las restricciones a los particulares para acceder al judicial review por parte del TJ han sido muy criticadas por la doctrina[117] conforme avanzaba el proceso de integración. Y ciertamente la jurisprudencia del TJ en este sentido resultaba incoherente con el papel que los jueces de Luxemburgo han desempeñado en la construcción de la “Comunidad de Derecho” o el reconocimiento de los derechos fundamentales en la UE.

         Paradigmático resulta el asunto Unión de Pequeños Agricultores (UPA)[118], asunto en el que el TJ dispondrá que “procede recordar que la Comunidad Europea es una comunidad de Derecho cuyas instituciones están sujetas al control de conformidad de los actos que adoptan con el Tratado y con los principios generales del Derecho, de los que forman parte los derechos fundamentales. Por consiguiente los particulares deben poder disfrutar de una tutela judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico comunitario…[119](…) el Tratado, mediante sus artículos 173 y 184 (actualmente 277 TFUE), por una parte, y mediante su artículo 177 (268 TFUE) ha establecido un sistema completo de vías de recurso y de procedimientos destinado a garantizar el control de la legalidad de los actos de las instituciones, confiando dicho control al juez comunitario. En dicho sistema, las personas físicas o jurídicas que debido a los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 173 párrafo cuarto (263TFUE), del Tratado, no puedan impugnar directamente actos comunitarios de alcance general, tiene la posibilidad, según los casos, de invocar la invalidez de tales ac,tos bien de manera incidental ante el juez comunitario, en virtud del artículo 184 del Tratado, bien ante los órganos jurisdiccionales nacionales, e instar a estos órganos, que no son competentes para declarar por sí mismos la invalidez de tales actos a que soliciten un pronunciamiento del Tribunal de Justicia sobre este extremo por medio de la cuestión prejudicial[120].

         El TJ repetirá una idea ya asentada en su jurisprudencia: corresponde a los Estados miembros prever un sistema de vías de recurso y de procedimientos que permita garantizar el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva[121]. Pero ante la falta de legitimación de los particulares para interponer recurso directo de nulidad ante el TJ, o acudir por otros medios, el juez de Luxemburgo, contemplará el sistema “completo de vías de recurso” que establecen los Tratados en el que la cuestión prejudicial de validez reemplaza a los mecanismos directos ante el TJ[122].

         Para el TJ la cuestión prejudicial tiene diversas y trascendentes funciones: es un instrumento esencial para otorgar eficacia uniforme a las disposiciones europeas mediante las dudas interpretativas planteadas por los jueces nacionales. Además permite la unidad del ordenamiento europeo mediante el control de validez del Derecho derivado conforme a los Tratados. Por otro lado permite otorgar coherencia y plenitud al conjunto del Derecho europeo conformándolo como ordenamiento[123]. Por último, su desarrollo jurisprudencial ha permitido su configuración como garantía de la tutela judicial de los ciudadanos.

         Sin embargo, se trata ahora de subrayar que, en la evolución de la jurisprudencia del TC y del TJ en torno a la primacía, parece encontrarse un nexo común que vincula al principio fundamental con una serie de garantías adecuadas tanto para el ámbito constitucional como para el europeo: la primacía al enlazarse con la cuestión prejudicial adquiere una función esencial como garantía de tutela de derechos de los particulares, tanto en su vertiente interna como en su vertiente europea. La primacía, debido a los difícilmente solucionables conflictos suscitados desde su vertiente de elemento de relación entre ordenamientos, ha desarrollado un contenido propio desde la perspectiva aplicativa del Derecho. Desde su vertiente como instrumento de selección de la norma aplicable al caso concreto se ha recubierto de garantías que congenian la exigencia de uniformidad del Derecho europeo y la tutela de derechos de los ciudadanos a través de la garantía de la cuestión prejudicial, especialmente, cuando éstos fundamentan pretensiones subjetivas en disposiciones europeas ante el juez nacional y fuerzan el reenvío prejudicial, reenvío que puede concluir con una sentencia que obligue al juez a inaplicar el acto nacional estatal o a declarar la ilegitimidad de la norma europea.

 

15. Primacía como garantía de la tutela judicial efectiva de los ciudadanos europeos a través de la cuestión prejudicial

 

         Llegados a este punto creo que pueden asentarse algunas conclusiones. El propio concepto de Unión Europea necesita de la uniformidad aplicativa de su Derecho. Esta es la finalidad de la integración europea. El Derecho europeo debe surtir eficacia uniforme en todos los Estados miembros, debe desplegar iguales efectos en todos los Estados. El Derecho europeo, se asienta en su necesaria eficacia uniforme, eficacia que se despliega en ámbitos de validez territorial, personal, y temporal idénticos a los del Derecho de cada Estado miembro. Es normal, por tanto, que surjan conflictos entre disposiciones pertenecientes a ordenamientos diversos. Para que el ordenamiento europeo responda entonces a su máxima de eficacia uniforme el TJ dotó a las normas europeas de primacía.

         La primacía fue muy contestada por los jueces y tribunales constitucionales, pues su aparición suscitaba infinidad de conflictos de carácter constitucional. Para evitar estos conflictos se concedió al principio de primacía un contenido mínimo: la obligación del juez nacional de inaplicar la norma nacional que resultase contraria al Derecho europeo (Simmenthal). El resto de su contenido o las consecuencias de la inaplicación se remitieron a lo establecido o permitido por los sistemas de fuentes nacionales.

         El TC español, como se vio en el apartado anterior, se ha posicionado en este sentido. La primacía del Derecho europeo es una cuestión de naturaleza infraconstitucional. Es el juez ordinario el encargado de establecer cuándo debe inaplicarse la norma nacional conforme al principio de primacía, pues la contradicción entre una disposición nacional y otra disposición europea no hace surgir una vulneración indirecta de la Constitución. De esta forma el TC otorgaba a la primacía una funcionalidad exclusivamente aplicativa, se convertía en una herramienta de resolución de conflictos normativos, un mecanismo de selección de la norma aplicable al caso concreto en situaciones en las que el juez nacional se enfrentaba con una antinomia de naturaleza comunitaria. La primacía yace en el terreno de los principios de resolución de conflictos entre disposiciones nacionales y disposiciones europeas en el momento de la composición de la norma aplicable a casos concretos.

         Sin embargo, se ha visto que en determinadas situaciones esta definición del principio de primacía no ha sido suficiente ni siquiera para el propio TC. Concretamente, cuando el juez nacional considera que una norma con rango de ley debe ser inaplicada por ser contraria a una disposición europea, el TC ha debido profundizar en el contenido del principio de primacía. Sin revisar su naturaleza infraconstitucional ha puesto el principio de primacía en relación con la cuestión prejudicial y la tutela judicial efectiva de los derechos de los particulares. De esta forma se garantizaba un correcto uso de la misma. Como se ha observado, desde la STC 58/2004 el TC refuerza el carácter obligatorio del planteamiento de la cuestión prejudicial cuando la primacía obliga al juez a inaplicar una norma con rango de ley, sólo así se fundamenta adecuadamente la primacía del Derecho europeo sobre el nacional y se impide una vulneración del art. 24 de la CE, la tutela judicial efectiva. Para blindar esta garantía, el TC ha objetivado los criterios del juez nacional a la hora de decidir si plantear o no la cuestión prejudicial, reutilizando la doctrina CILFIT del TJ como garantía del propio sistema de fuentes interno.

         Como se observa, aunque el TC y el TJ hayan seguido la misma dinámica que sus colegas europeos, estableciendo una dialéctica basada en la separación de ámbitos de validez de los ordenamientos y tratando de distanciar al máximo sus competencias, en el nivel inmediatamente inferior a la Constitución sus discursos convergen en la utilidad de la cuestión prejudicial como garantía de la tutela judicial efectiva.

         El TC asume la cuestión prejudicial como una garantía de su propio sistema de fuentes, y objetiva las posibilidades del juez para su planteamiento. También el TJ ha seguido la misma dinámica, objetivando los criterios del planteamiento de la cuestión prejudicial. Claro está que lo ha hecho guiado por un objetivo diverso: la aplicación uniforme del Derecho europeo y el acceso de las partes a su jurisdicción. El caso es que tanto TC como TJ entienden la cuestión prejudicial como una garantía de los efectos de la primacía: uno en el momento de la inaplicación de normas con rango legal por el juez ordinario, el otro como procedimental del objetivo de la primacía, es decir, la garantía de la aplicación uniforme del Derecho europeo.

         Pero no es éste el único punto de encuentro. La cuestión prejudicial se configura también como una salvaguarda de los derechos de los particulares. Para el TC la inaplicación de la ley sin previa resolución del TJ supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El TJ sitúa en la cuestión prejudicial el punto clave para que los particulares puedan disfrutar de una tutela judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico comunitario, pues en las demás vías de recurso encuentran serias dificultades.

         Se observa entonces que la primacía se impregna, en el ámbito de la aplicación de las normas, con una garantía tanto para el ordenamiento nacional como para el comunitario: la cuestión prejudicial.

         Cuestión prejudicial que se conecta directamente con los particulares a los que se aplica finalmente la norma derivada del conflicto. De esta forma para el TJ la cuestión prejudicial protege la uniformidad interpretativa de la disposición europea, para el TC el sistema de fuentes interno. Pero en última instancia los dos tribunales consideran que, en el litigio concreto, más allá de cuestiones de forma, la cuestión prejudicial repercute sobre los derechos de los particulares presentes en el litigio. Se observa entonces que la primacía tiene una influencia directa sobre los derechos de los particulares, en tanto que puede ser invocada por ellos, en defensa de sus derechos, frente a normas nacionales dando lugar, si es necesario, el planteamiento de la cuestión prejudicial, momento en que sus litigios se presentan ante el TJ como tribunal supranacional.

         Dicho de otro modo conforme al propio TJ, si la cuestión central de la integración es la uniformidad en la aplicación del Derecho europeo, y en consecuencia que éste tiene primacía sobre el nacional; la consecuencia práctica es que el juez nacional, apoyado en el mecanismo prejudicial, debe dar satisfacción a las pretensiones que los ciudadanos invoquen ante él fundadas en Derecho europeo, frente a las normas o actos de los Estados que se consideren contrarias, garantizando a un tiempo uniformidad y tutela judicial efectiva de los derechos de los ciudadanos.

         El TJ, mediante la construcción jurisprudencial de las posibilidades de los ciudadanos de invocar el Derecho europeo en garantía de pretensiones subjetivas ante el juez nacional, (Van Gend en Loos y Costa c. ENEL) encuentra la piedra angular de la garantía del cumplimiento uniforme del Derecho europeo. Así lo dispuso el propio TJ en la STJ de 5 de marzo de 1996, asunto Brâsserie du Pecheur[124] (C-46,48/93) al afirmar que “el propósito de invocar normas de Derecho europeo “directamente aplicables” acaba siendo “asegurar que las disposiciones de Derecho europeo prevalecen sobre las disposiciones nacionales”.

         Los jueces nacionales, como jueces comunitarios, son los encargados de tutelar los derechos atribuidos a los particulares por el Derecho comunitario[125]. En esta misión, entre sus potestades, se encuentra la obligación de inaplicar normas nacionales contrarias al Derecho europeo. Por lo tanto en la tutela de los derechos concedidos por el ordenamiento europeo, se garantiza al mismo tiempo la uniformidad del Derecho europeo. Incluso en aquellos casos en los que el juez no considere la necesidad de inaplicar la norma nacional y con ello puede poner en peligro la eficacia uniforme del Derecho europeo, la invocación del Derecho europeo por el particular puede condicionar, o impulsar, la duda del juez sobre su interpretación o su validez, y una vez objetivados al máximo los criterios CILFIT y FOTO-FROST por el TJ - e incluso por el TC-, la invocación del ciudadano puede conducir el asunto directamente ante el TJ.

         Por ello, el TJ ha convertido la cuestión prejudicial en un procedimiento jurisdiccional clave para la garantía de la tutela judicial efectiva de los ciudadanos europeos. Pues aquí, la invocación por el particular, viene a señalar aquellos momentos conflictivos de relación entre ordenamientos, las posibles antinomias, constatando en litigios materiales concretos las posibles fallas para la uniformidad y unidad del ordenamiento europeo. La ampliación de las posibilidades de invocación del Derecho europeo por el particular permiten el desarrollo de la integración entre ordenamientos caso por caso.

         En este mismo sentido con Curtin y Mortelmans podemos decir que la tutela judicial de los intereses jurídicos de los particulares se convierte en la verdadera clave de todo el edificio jurisprudencial sobre la efectividad del ordenamiento europeo[126]. O igualmente con Caranta, que la invocación por los particulares ante los jueces nacionales de sus pretensiones fundadas en Derecho europeo se ha considerado una poderosa herramienta para forzar el cumplimiento de los Tratados por los Estados miembros[127], e igualmente la necesaria eficacia del Derecho europeo.

         Como observamos entonces, el principio de primacía, más allá de las cuestiones de relación entre ordenamientos, absorbe un contenido constitucional desde las posibilidades de invocación por el ciudadano/particular del Derecho europeo ante el juez nacional: la garantía de derechos de los ciudadanos frente a la actuación anticomunitaria de los poderes públicos nacionales.

         Por el contrario, el TJ se ha situado, en mi opinión, en el ámbito práctico de la aplicación concreta de las normas en casos reales, de manera que nos descubre una ampliación del concepto y el contenido del principio de primacía, contenido que no por fundarse en el momento de la selección de la norma aplicable al caso carece de, o deja de aportar, un contenido constitucional en la construcción de la integración.[128]

         El principio de primacía entra en acción en el momento de la selección de la norma aplicable al caso concreto suscitado ante el juez, especialmente cuando se descubre una posible contradicción entre disposiciones nacionales y europeas. Por tanto, si ampliamos las posibilidades de invocación del Derecho europeo ante los jueces nacionales (especialmente por los particulares en defensa de pretensiones fundadas en el ordenamiento europeo, “talón de Aquiles” del ordenamiento jurídico internacional), y si se involucra a los particulares en el litigio concreto en el momento en que surge la duda sobre la interpretación o validez de las disposiciones europeas, y si éstos pueden apremiar al juez en el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJ, entonces, no sólo se estimulan los procedimientos de garantía de la eficacia uniforme del Derecho europeo en el momento de su aplicación, sino que, en mi opinión, consciente o inconscientemente, el TJ permite incluir al ciudadano en la construcción de la integración, pues lo estimula a reivindicar la eficacia del Derecho europeo ante los tribunales y ha “delatar” los incumplimientos de los poderes públicos nacionales.

         En definitiva, el ciudadano, desde esta construcción, se sitúa en un lugar privilegiado en el momento trascendental de la integración, la aplicación del Derecho europeo para la resolución de conflictos sociales cotidianos. El ciudadano pasa a convertirse en actor de la primacía, y esta comienza a llenarse de un contenido que integra todas las posturas de los Altos tribunales (sobre relaciones entre ordenamientos), pero ahora desde la infraestructura de la integración en la que también aparece el particular: continúa siendo acicate de la uniformidad aplicativa del Derecho europeo, pero paralelamente se contempla como garantía de la tutela de los derechos de los ciudadanos. Extremo éste último que necesariamente aceptan tanto el TC como el TJ.

         Por ello creo que debemos centrarnos en las posibilidades del principio de primacía en el ámbito práctico de la aplicación de las normas en los casos concretos por el juez nacional. Sólo desde esta perspectiva se puede observar el verdadero contenido del principio de primacía, el contenido más o menos consensuado ―implícitamente― por el TJ y el TC. Este contenido pasa inexorablemente por el estudio de las posibilidades de invocación del Derecho europeo por los particulares ante el juez nacional pues, en este momento, la primacía adquiere una relevancia central como garantía de la uniformidad en la aplicación del Derecho europeo y como garantía de la tutela de derechos de los ciudadanos.

         Ante la actuación de los poderes públicos nacionales, ahora, el ciudadano se encuentra con una nueva posibilidad, la de fundar sus pretensiones subjetivas en Derecho europeo e invocar normas europeas ante la jurisdicción nacional. De esta forma el ciudadano puede invocar el principio de primacía, pretender que se inaplique el acto nacional que contradice sus pretensiones subjetivas fundadas en una disposición comunitaria. En este momento el ciudadano contribuye a la eficacia del Derecho europeo, pues considera que sus intereses pueden sostenerse sobre el Derecho europeo, y puede incluso forzar el planteamiento de una cuestión prejudicial para que el asunto se resuelva por el TJ.

         Como se observa, la UE en este sentido presenta un contenido constitucional innegable, sirve de campo de juego en el que, a nivel nacional, ofrece nuevas posibilidades a los ciudadanos para resistir los actos nacionales. El Derecho europeo, como Derecho supranacional, ofrece las herramientas suficientes para permitir el desarrollo de la Comunidad de Derecho, donde ciudadanos y poderes públicos se encuentran sometidos a un nuevo nivel de Derecho destinado a garantizar las pretensiones subjetivas de los ciudadanos frente a sus Estados.

         Por supuesto, debe tenerse siempre en cuenta que, la calidad democrática y la profundidad del desarrollo de auténticos derechos en la Unión Europea son dos elementos esenciales para que esta idea triunfe.

 



[1] En términos clásicos, con Kelsen podemos decir que «la función política de la Constitución es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder, y garantía de la Constitución significa certeza de que estos límites no serán rebasados», ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, 1995, p.123. Como veremos en esta reflexión, principio democrático y Estado de Derecho conforman la idea de organización constitucional a la que nos referimos. Esta idea, en el terreno histórico jurídico, comienza con la afirmación de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789 sobre la que se reconstruye toda la historia constitucional moderna, y concretamente el artículo 16 de la misma en la que se establece una afirmación paralela a la nuestra: «Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución», entendiendo la separación de poderes desde la perspectiva de control y limitación del poder. Nos debemos remitir a Jellinek y su definición sobre Constitución: «conjunto de los principios jurídicos en los que se contiene la determinación de cuáles sean los órganos supremos del Estado, el modo de su formación, sus relaciones recíprocas y sus esferas de acción, y, en fin, las posiciones fundamentales del individuo frente al Estado». Ver Jellinek, Teoría General del Estado, Granada, 2000, p. 495. Como resumen a la cuestión esencial del Derecho Constitucional cito a Aragon Reyes, La Constitución como paradigma, en Carbonel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid, 2007: «debemos apreciar que el constitucionalismo, puede ser entendido también como un fenómeno jurídico: la teoría y la práctica jurídicas del Estado auténticamente constitucional, es decir, del Estado efectivamente limitado por el Derecho» p. 36. Esencial, para la comprensión del concepto “normativo” de la Constitución española de 1978, la obra Garcìa De Enterrìa, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 4ª ed., 2006: «La Constitución, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad», p. 55. Efectivamente, hablar de Constitución es hablar del método de la construcción del poder y su limitación, es hablar de dar forma y limitar al poder normativo, ejecutivo y judicial. Alexy lo explica desde la problemática de la garantía de los derechos fundamentales considerando que «las Constituciones democráticas modernas contienen dos clases o categorías de normas. A la primera categoría pertenecen aquellas normas que constituyen y organizan el poder legislativo, el poder ejecutivo y la administración de Justicia, o sea, el Estado. En el centro se sitúa aquí la legitimación. En la segunda categoría entran aquellas normas que limitan y encauzan el poder estatal. Aquí deben ser mencionados, en primer lugar, los derechos fundamentales. Esa dicotomía parece tener una validez universal – al menos en el universo de los Estados constitucionales democráticos-. Ver Alexy, Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, en Fernàndez Segado, The Spanish constitution in the European constitutional context, Madrid, 2003, p. 1505. Por todos los demás me remito a Loewenstein: «la historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo por establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad… En un sentido ontológico, se deberá considerar como telos de toda constitución la creación de instituciones para limitar y controlar el poder político. En este sentido, cada constitución presenta una doble significación ideológica: liberar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legítima participación en el proceso del poder» en Loewenstein, Teoría de la Constitución, Barcelona, 1986, pp. 150-151.

[2] Centrando la cuestión de la premisa constitucional básica en el ámbito europeo ver, respecto del proyecto de Tratado Constitucional y la definición del Derecho Constitucional Cartabia, El Tratado constitucional para la Unión Europea y la voluntad constituyente de los Estados miembros, en Gòmez Fernàndez, (coord.) Cartabia - De Witte - Pérez Tremps (Dirs.), Constitución europea y Constituciones nacionales, Valencia, 2005, espec. pp. 253-254. En esta misma obra colectiva Ziller entenderá que «…es posible, y legítimo, contemplar la Constitución para Europa como una serie de pasos para garantizar los derechos en la Unión Europea y la separación de poderes, por ejemplo porque ordena la relación entre gouvernants et les gouvernés…», ver Ziller, La función de los conceptos constitucionales de los Estados miembros en la nueva constitución para Europa, ibídem, p. 28. Muy recientemente Ridola, Diritto Comparato e Diritto Costituzionale europeo, Turín, 2010, donde el autor sigue el camino de la limitación del poder como fundamento filosófico y político del constitucionalismo y lo aplica al discurso europeo, pero espec. pp. 25-28.

[3] Sentencias del Tribunal de Justicia (SSTJ) de 5 de febrero de 1963, asunto Van Gend en Loos, C-26/62; y de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra ENEL, C-6/64.

[4] Nettesheim, El significado constitucional de la primacía del Derecho, en Revista Española de Derecho europeo, n. 6, 2003, pp. 279 y ss.. Mancini, The Making of a Constitution for Europe, en Common Market Law Review, n. 4, 1989. p. 596 y ss.. Chalmers - Hadjiemmanuil - Monti - Tomkins, European Union Law, Cambridge, 2007, pp. 45-50. De Witte, Direct effect, supremacy, and the nature of the legal order, en Craig - De Burca, The evolution of EU Law, Oxford, Paris, Nueva York, 1999, pp. 177-210.

[5] Ver Sentencia del TJ de 9 de marzo de 1978, asunto C-106/77, Simmenthal.

[6] Sentencia del TJ de 22 de junio de 1989, asunto C-103/88, Fratelli Costanzo.

[7] Jacobshon, Modern Jurisprudence and the Transvaluation of Liberal Constitutionalism, en Journal of Politics, 47, n. 2, 1985, pp. 405 y ss..

[8] Como señala Fernàndez Segado «Al reemplazar con la calificación "ordenamiento jurídico propio" la expresión "nuevo ordenamiento jurídico de derecho internacional", quería marcar especialmente la autonomía del ordenamiento comunitario en relación al ordenamiento jurídico internacional y subrayar el avanzado grado de centralización en la creación de normas, y también, muy probablemente,…posibilitar la diferente posición jurídica de los individuos ante el Derecho comunitario, pues en el ámbito del Derecho internacional público, hace años al menos, los individuos no adquirían derechos ni tan siquiera cuando eran claramente los beneficiarios de las normas establecidas en un tratado internacional, situación bien dispar a la dimanante del Derecho comunitario» en Fernàndez Segado, El juez nacional como juez comunitario de derecho común. Las transformaciones dimanantes de ello, en Cuestiones Constitucionales, n. 13, 2005.

[9] Con Poiares Maduro, podemos decir que la UE ha adquirido, a través de la cesión de competencias soberanas a las Instituciones, muchas de las tradicionales funciones de gobierno y, respecto de aquellas aun retenidas por los Estados, ejerce un creciente papel de supervisión, limitando los poderes de autogobierno de los Estados. Cfr. Poiares Maduro, The importance of being called a constitution: Constitutional authority and the authority of constitutionalism, en International Journal of Constitutional Law, n. 3, 2005, pp. 2-3. En este sentido, aunque con fuertes connotaciones de ciencia económica, ver Almirante, European Governance e Costituzione europea: fra revisione tacita e ‘anestesia’ dei sistemi costituzionali degli Stati membri, en Gambino - D’ignazio, La revisione costituzionale e i suoi limiti. Tra teoria costituzionale, diritto interno ed esperienze straniere, Milán, 2007, pp. 107 y ss..

[10] STJ de 23 de abril de 1986, asunto Los verdes v. Parlamento europeo,C-294/83, “es una Comunidad de Derecho en la medida en que ni sus Estados miembros ni sus instituciones pueden sustraerse al control de la conformidad de sus actos con la carta constitucional fundamental que constituye el Tratado”. En doctrina, el término “Comunidad de derecho” fue acuñado por Hallstein, Der unvollendete Bundesstaat. Europäische Erfahrungen und Erkenntnisse, Düsseldorf, 1969. Ver Stolleis, Europa como Comunidad de Derecho, en Historia Constitucional, n. 10, 2009. Consultado en http://www.historiaconstitucional.com pp. 475-484.

[11] Arts 28 y ss TFUE (libre circulación de mercancías), Arts 45-66 TFUE (circulación de personas, servicios y capitales).

[12] Arts 18 y ss TFUE (no discriminación y ciudadanía de la Unión), Sentencia del TJ, de 15 de mayo de 1986, C- 222/84, asunto Johnston (tutela judicial efectiva), y art. 19.1 párrafo 2 TUE: “Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión”.

[13] El reconocimiento de las libertades fundamentales como derechos fundamentales se condensa en la interrelación de diversos elementos entre los que destaca el principio de eficacia directa. La evolución de esta visión ha llegado a su culmen a través del reconocimiento y la positivización en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea introducida en el TUE a través del artículo 6.1, en cuyo título V se introducen los derechos de Libertad de circulación y de residencia, derechos derivados de la Libertad Fundamental de Circulación de Trabajadores. En un sentido casi idéntico en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se enuncia en los artículos 20.2 y 21.1 los derechos de libertad de circulación y residencia. Fue el TJ el que afirmó que las libertades de circulación y de servicios deben ser interpretadas como libertades fundamentales en las Sentencias Reyners, de 21 de junio de 1974, C- 2/74; y Walrave, de 12 de diciembre de 1974, C-36/74. Ver para un breve resumen Jacobs, The evolution of the European legal order, en Common Market Law Review, n. 41, 2004, p. 304.

[14] Sobre la distinción entre el ordenamiento europeo y el ordenamiento internacional basada en el rol de los ciudadanos como verdaderos sujetos de Derecho Craig, como ejemplo representativo, ha dispuesto «el hecho de que se concediese a los individuos derechos… transformó la propia naturaleza del TCE. Ya no podía ser considerado meramente como asunto de los Estados nacionales al modo de otros muchos tratados internacionales. Iba a ser una forma de ordenación social en la que los individuos estaban involucrados en cuanto tales», en Craig, Gran Bretaña en la Unión Europea, en Fernàndez Segado, The Spanish constitution in the European constitutional context, Madrid, 2003, p. 391.

[15] Se pueden consultar interesantes construcciones teóricas sobre la globalización y sus consecuencias sobre el Estado en Capella, Fruta Prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del Derecho y del Estado, Madrid, 1997, p. 238. Beck, La Sociedad del riesgo, Barcelona, 2006. Garrido Gòmez, Las transformaciones del Derecho en la sociedad global, Madrid, 2010. Pérez Gonzalez, El Derecho en la Sociedad Global del Riesg”, en Revista Electrònica de la Universidad de La Rioja, n. 6, 2008, p. 96. Carbonel, Globalización y Derecho, consultado en: www.bibliojuridica.org/libros/3/1086/3.pdf Giddens, Consecuencias de la modernidad, Madrid, 1993, pp. 67-68. Robertson, Glocalización: tiempo-espacio y homogeneidad-heterogeneidad, en Zona Abierta, 2000, pp. 129 y ss..

[16] Pizzorusso, Leges et iura, Ciudad de Mexico, 2008, p. 10 y ss.. Vergottini, Garantía de la identidad de los ordenamientos estatales y límites de la globalización, en Teoría y Realidad constitucional, 2006, n. 18, p. 134. De Cabo Martìn, Constitucionalismo del Estado social y Unión Europea en el contexto globalizador, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 11, 2009, pp. 17 y ss.. Sobre la crisis del sistema de fuentes del Derecho del Estado ver Sorrentino, Le fonti del Diritto amministrativo, en Santaniello, (Dir.), Trattato di Diritto Amministrativo, Pádua, 2004, pp. 9 y ss.. Pizzorusso, Justicia, Constitución y Pluralismo, Lima (Perú), 2007, pp. 57-87. Galgano, La globalizzazione e le fonti del Diritto, en Rivista trimestrale di Diritto Pubblico, 2006, pp. 313 y ss..

[17] Se hace obligatorio apelar a lo que está ocurriendo actualmente en España, Italia, Irlanda, Portugal o Grecia. En doctrina ver Santos, de S., La globalización del Derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia-Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, Bogotá, 2002, p. 56. Sànchez Barillao, Derecho europeo y Globalización: mitos y retos en la construcción en la construcción del Derecho Constitucional Europeo, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 12, 2009, pp. 115-150. Teubner, Giustizia nell’era del capitalismo globale?, en European Journal of Legal Studies, n. 3, 2008. El autor expone que más allá del conflicto entre ciudadanos y Estado la globalización se expresa en mayor modo por la influencia psico-física de relaciones de matrices comunicativas de origen privado en forma no sólo jurídica sino también farmacéutica, biológica, comunicativa… Capella, La globalización: ante una encrucijada jurídico política, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Granada, 2005, pp. 19-20. Maestro Buelga, Globalización y Constitución débil, en Teoría y Realidad constitucional, n. 7, 2001, pp. 137-172.

[18] Sobre la globalización jurídica Ferrarese, Il Diritto al presente, Bolonia, 2002 y también Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bolonia, 2005.

[19] Ferrajoli, Crisis de la Democracia en la Era de la Globalización, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez: Derecho y Justicia en una sociedad global, Granada, 2005, p. 39 considera la existencia de una «crisis de la legalidad tanto ordinaria como constitucional» y la define como «la crisis del valor vinculante asociado a las reglas por los titulares de los poderes públicos». Ver también en Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, 2009, p. 15. En el mismo sentido ver Pizzorusso, op. cit., ver la teoría del Estado experimental dentro del concepto de Estado como movimiento social de última hora, p. 411.

[20] Me remito a Sànchez Barillao, op cit., pp. 115 y ss.. Con Ferrajoli destacamos que a nivel internacional el Estado recupera el poder absolutista de antaño bajo la carencia de una Comunidad Internacional de Derecho: «Estado de derecho interior y absoluto exterior crecen conjuntamente como las dos caras de la misma medalla. Cuanto más se limita, y a través de esos límites se autolegitima, la soberanía interna tanto más se absolutiza y se legitima frente a los demás Estados y, en especial, frente al mundo de los “bárbaros”, la soberanía externa. Cuanto más se aleja en el interior el estado de naturaleza, más se reproduce y multiplica en el exterior. Y cuanto más se juridifica el Estado como ordenamiento, más se consolida como entidad autosuficiente, identificándose con el Derecho, pero a la vez convirtiéndose en una entidad autónoma y legibus soluta». Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, 2009, p. 142.

[21] En el régimen jurídico de los Tratados, en España, podría representar una excepción en artículo 94 CE si no fuees porque establece un control demasiado indirecto que permita hablar de una verdadera participación democrática.

[22] Basta con observar el lugar que ocupa en ciudadano como “no” sujeto de Derecho internacional Público. Ver Arangio Ruiz, L’individuo e il diritto internazionale, en Rivista di diritto internazionale, Vol. LIV, n. 4, 1971, pp. 561-608. Los Estados pueden en todas las ocasiones respaldar sus relaciones a escala internacional con las garantías y procedimientos jurisdiccionales adecuados que permitan la solución de conflictos o la reparación de los daños causados por un Estado a otro. Siguiendo a Cassese: «la persistente inmaturità del diritto internazionale si spiegherebbe –secondo un punto di vista- con il fallimento delle organizzazioni internazionali nel garantire il rispetto della rule of law», Cassese, Il diritto Globale, Turín, 2009, p. 31. Se hace imposible no hacer referencia a las medidas de contención del gasto económico que se han impuesto, con base a Tratados internacionales europeos, a Estados como España, Portugal, Grecia o Irlanda, y las continuas apelaciones de los Gobiernos de estos Estados a sus compromisos internacionales para realizar verdaderas aberraciones sobre el Estado de bienestar. Véase el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

[22] Gutiérrez Gutiéerrez, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Madrid, 2005, p. 125. Especialmente me remito a la introducción del mismo autor en Denninger - Grimm, Derecho constitucional para la sociedad multicultural, Madrid, 2007, pp. 20-25, en la que inserta esta idea en las soluciones propuestas por Denninger frente al multiculturalismo y la crisis del estado constitucional a través de una adecuada procedimentalización de las formas de toma de decisiones comunes o acordadas.

[23] Balaguer Callejòn, Presupuestos y perfiles metodológicos del Derecho constitucional europeo, en prensa.

[24] Como expone Hesse «cuanto más pierde el Estado su carácter de gobierno introvertido y autosuficiente, más está llamado a incorporarse a Europa ― es decir, con la Unión Europea ― y a desarrollarse conjuntamente con el resto de los Estados, que se sienten unidos no solamente por las exigencias de la economía (mundial) y la tarea de la procura de la paz, sino también por la cultura europea y los principios constitucionales comunes» Hesse, Estadios en la historia de la jurisprudencia constitucional alemana, en Teoría y Realidad Constitucional, n. 1, 1998, p. 119.

[25] Siguiendo a Christian Joerges el Derecho europeo es conceptualizable como “un sistema multinivel sui generis que tiene que organizar su acción política en interconexión”, esta interconexión se materializa a través del “establecimiento de redes de comunicación” político jurídica entre varios actores (los Estados), es decir, con la creación de “poderes fácticos” con capacidad de crear actos normativos vinculantes para todos los actores. Como hemos expuesto la vinculación de tales actos normativos debe acompañarse de las garantías constitucionales adecuadas, o corre el riesgo de “desconstitucionalizar” los ordenamientos jurídicos nacionales. Joerges - Neyer, Deliberative supranationalism, en European University Institute Working Papers, n. 20, 2006.

[26] Como expone Hesse «cuanto más pierde el Estado su carácter de gobierno introvertido y autosuficiente, más está llamado a incorporarse a Europa ― es decir, con la Unión Europea ― y a desarrollarse conjuntamente con el resto de los Estados, que se sienten unidos no solamente por las exigencias de la economía (mundial) y la tarea de la procura de la paz, sino también por la cultura europea y los principios constitucionales comunes», Hesse, Estadios en la historia de la jurisprudencia constitucional alemana, en Teoría y Realidad Constitucional, n. 1, 1998, p. 119. Para Cassese «L’Unione Europea svolge una funzione di limite degli Stati non diversa da quella che il diritto e la democrazia esplicano nei confronti degli Stati». Cassese, Democrazia e Unione Europea, Lección magistral de 27 de marzo de 2001 en la Universidad de Macerata, con motivo de la concesión del título de “doctor honoris causa”.

[27] El carácter sui generis del Derecho europeo ha sido acuñado ya como un concepto propio de la ciencia jurídica europea. La definición más asentada del término sui generis, en este contexto, vendría a describir que la Unión Europea es un ente situado a medio camino entre un Estado federal y una organización internacional o asociación de estados soberanos, de este modo adquiere una estructura y funcionalidad intermedia entre ambas. Ver sobre el debate de su verdadera naturaleza híbrida: Weiler, The promised Constitucional Land, en King´s College Law Journal, n. 12, 2001; ID., The Constitution of Europe: Do the new clothes have an Emperor?, and other essays on European Integration, Cambridge, 1999. Maccormick, Questioning Sovereignity: law, state and nation in the European Commonwealth, Oxford, 1999. ID., Beyond the Sovereign State, en Modern Law Review, n. 56, 1993. En contra de considerar a la Unión Europea como una organización sui generis encontramos a Whal, ¿Cabe explicar la Unión Europea mediante conceptos fundamentales de teoría del Estado?, en Teoría y Realidad constitucional, n. 18, 2006, pp. 105-129.

[28] Con Whal podemos resaltar que «de entre todos los principios estructurales político-constitucionales o elementos estructurales, la democracia y el principio democrático deben ser el rasgo decisivo de la configuración política de cualquier unidad política, puesto que expresa lo fundamental sobre los sujetos que son portadores de una comunidad política y la medida de las relaciones internas entre los particulares y la unidad». En Whal, op. cit.,p. 122. El extensísimo debate centraría su punto de partida en la famosa Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre el Tratado de Maastricht, el 12 de octubre de 1993, punto de inflexión en la integración mediante Tratados, e inicio de la cuestión sobre la forma de organización política de esa integración. La idea esencial de la Sentencia, a efectos de este trabajo, se recoge en la afirmación “there is no European people, only european peoples”. Con esta afirmación el Alto Tribunal Alemán resume la lógica de la decisión entendiendo que la democracia constitucional, el principio democrático, pertenece sólo a la esfera de los Estados miembros. De este modo, la atribución competencial por parte de los Estados que concede la especial naturaleza supranacional al Derecho europeo es el medio por el cual se extrapola el principio democrático a la Unión Europea “en cascada”, y se configura a través de los controles internos a su ejercicio a través de los poderes públicos nacionales, los gobiernos y parlamentos nacionales, dando lugar a una especie de “democracia mediata”. Esta sentencia se ha consagrado como el paradigma de los límites constitucionales nacionales a la integración, resaltando precisamente la debilidad democrática de la estructura jurídica europea, por lo que ha sido muy discutida en doctrina. La sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán puede encontrarse traducida al español en la Revista de Instituciones Europeas, vol. 20, 3, 1993. En esencia el TCFA se basa en el artículo 38 de la Ley Fundamental que establece el principio democrático y la garantía del derecho de participación en el proceso de creación de la voluntad democrática. Este derecho fundamental incluye el derecho de participación de los ciudadanos en las elecciones según los principios democráticos y su participación en la legitimación del poder público. Como fundamenta el Tribunal este derecho podría verse vulnerado si la transmisión de funciones y competencias de la Dieta federal (Bundestag) a una institución de la UE fuera tan amplia que ya no fuera posible una participación del ciudadano en la legitimación del poder estatal y en la influencia de su ejercicio. De este modo inaugura la cuestión del kompetenz-kompetenz sobre quién es el detentor último de las competencias de poder público, negando que la UE tenga la facultad de dotarse de los medios necesarios para cumplir sus objetivos. En esta sentencia, siguiendo la senda de la sentencia Solange el TCFA adhiere un límite a la integración estableciendo que los parlamentos nacionales, en tanto que representantes de la verdadera voluntad democrática del Estado deben mantener las competencias de “entidad sustancial”. El TCFA se reserva expresamente la facultad de determinar si los actos jurídicos de las Instituciones y órganos europeos respetan los límites de los derechos de soberanía a ellos otorgados, o si por el contrario, desbordan ese marco. En definitiva, la legitimidad del derecho inherente al principio democrático continúa siendo primordialmente concedida o por “los pueblos de los Estados Miembros” o por sus “parlamentos nacionales”. Como se observa la máxima de la sentencia reside en la expresión “there is no European people, but European peoples”. No obstante comparto la opinión del Baquero Cruz, que considera que a pesar de las amplísimas críticas sobre la concepción del Tribunal alemán, la sentencia Maastricht-Urteil permitió desarrollar un debate que de otro modo no habría tenido lugar, debido al amplio consenso entre las jerarquías políticas alemanas (y en general de todos los partidos políticos mayoritarios de los Estados miembros) sobre la bondad del proceso de integración europea. Baquero Cruz, The Legacy of the Maastricht-Urteil and the pluralist movement, en European University Institute Working Papers, del Robert Schuman Centre for advanced Studies, 2007/13, p. 13. Para un análisis sobre el contenido de la sentencia, ante la amplísima bibliografía, me remito a Stein, La sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el Tratado de Maastricht, en Revista de instituciones europeas, n. 3, 1994, pp. 745-770.

[29] De Vega Garcìa, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, 1985, p. 25, Centrado en la cuestión de la legitimidad democrática de la UE ver Azpitarte Sànchez, Del derecho constitucional común europeo a la constitución europea. ¿Nuevo paradigma en la legitimidad de la Unión?, en Teoría y Realidad Constitucional, n. 16, 2005, pp. 343-373.

[30] Entre las construcciones doctrinales más destacables ver Kirchhoff, The Balance of Powers between national and European institutions, en European Law Journal, 5, n. 3, 1999 pp. 225-242. Esta construcción fue contestada por Weiler argumentando que el Tribunal alemán ha abrazado una noción de pueblo monolítica y orgánica, que necesita de la homogeneidad en orden a legitimar a la comunidad política. Esta noción no es en absoluto compatible con la integración europea, basada sobre el solapamiento y la identidad no exclusiva que recorre el concepto de pueblo homogéneo. Weiler, Does Europe need a Constitution? Demos, Telos and the German Maastricht decision, en European Law Journal, 1995, p. 219. Como planteamiento anterior a la replica de este autor ver Grimm, Does Europe need a Constitution?, en Gowan - Anderson (eds), The question of Europe, Londres-Nueva York, 1997, pp. 254 y 255. En el mismo sentido, centrado en las posibilidades de integración de Europa a través de una constitución ver también, Grimm, Integración por medio de la constitución. Propósitos y perspectivas en el proceso europeo de constitucionalización, en Teoría y Realidad Constitucional, n. 15, 2004, pp. 53-69. Como réplia a ambos ver Habermas, Reply to Grimm, en Gowan - Anderson, (eds) The question of Europe, Londres/Nueva York, 1997, p. 264.

[31] Balaguer Callejòn, Identidad europea, ciudadanía y modelo de integración, en prensa.

[32] Ver Neunreither, The dual legitimacy of the European Union and the democratic deficit en ID, The democratic Deficit of the European Union: Towards closer cooperation between the European Parliament and the National Parliaments, Goberment and Opposition, n. 29, 3, 1994, pp. 311-314. Almirante expone la “governance comunitaria” como un complejo institucional caracterizado por la tensión entre la dimensión representativa (aun residual y sustancialmente limitada al Parlamento Europeo), la dimensión supranacional (representada por la Comisión) y la dimensión intergubernativa (es decir, el Consejo de Ministros), en Almirante, Dalla forma stato alla forma mercato, Turín, 2008, p. 71 y ss. Podría ser expresión de la teoría del “check and balance” surgida en el pensamiento del siglo XVIII en Inglaterra de la mano de Bolingbroke. Para un resumen de las teorías inglesas de conformación del parlamentarismo inglés me remito a Aragòn Reyes, Constitución, democracia y control, Ciudad de Mexico, 2002, p. 88 y ss., desde una perspectiva del análisis constitucional del control del poder. Podemos citar, como colofón a la validez de la perspectiva de la tensión-equilibrio existente entre ciudadanos y estados en el seno de las instituciones de la Unión Europea una frase de Schmitt en la que afirma « la idea del equilibrio, de un contrapeso de fuerzas opuestas, domina el pensamiento europeo desde el siglo XVI, se manifiesta en la teoría del equilibrio entre importación y exportación en la balanza del comercio; en la teoría del equilibrio de afectos egoístas y altruistas en la filosofía moral; en el equilibrio de atracción y reacción en la teoría de la gravitación de Newton…» Teoría de la Constitución, Madrid, 1983, p. 213. Como advierte Rossano, en Hacia el Tratado de Lisboa: las perspectivas de la Constitución Europea. Introducción y conclusiones del Seminario Internacional «Las perspectivas de la Constitución europea: impulsos tras el semestre alemán de presidencia de la Unión», dirigido por Roberto Miccù y celebrado en Roma el 8 de junio de 2007. Departamento de Derecho de la Economía, Facultad de Economía, Universidad de la Sapienza de Roma, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 8, 2007: «el argumento de la falta de un auténtico pueblo europeo «no parece pertinente, ya que una cosa es la ausencia de un único pueblo entendido de manera unitaria respecto a la presencia fragmentaria de diversos pueblos, y otra distinta la democraticidad de las instituciones, la cual puede ciertamente existir incluso cuando nos hallamos ante pueblos concretos, siempre que estos aseguren a las instituciones la legitimación y por tanto la representatividad democrática».

[33] De Cabo Martìn, Constitucionalismo del Estado social y Unión Europea en el contexto globalizador, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 11, 2009, pp. 31-47.

[34] Las Conferencias Intergubernamentales más importantes hasta ahora han sido: la CIG en la que se firmó el Acta Única Europea (1986) en la que se establecieron los pasos necesarios y el programa para la consolidación del Mercado Interior el 1 de enero de 1993; las dos CIG con motivo de la firma del Tratado de Maastricht, una sobre política económica y monetaria (UEM) y otra sobre Unión Política (en la que se estructuraron los pilares PESC y JAI); la CIG en la que se firmó en Tratado de Ámsterdam en 1997, precedido por el Consejo Europeo de Turín de 1996, y la CIG de Niza, de 2001. En este sentido a Von Bogdandy, Los principios fundamentales de la Unión Europea. Aspectos teóricos y doctrinales, en Revista General de Derecho europeo, 22, 2010, p. 20. El Tribunal de Primera Instancia ha llegado a calificar a los Estados como la “autoridad fundamental de la Comunidad” considerados en conjunto como autores del Derecho originario, ver los asunto Holcim/Comisión, T- 28/03, de 21 de abril de 2005; y el asunto Salamander et al/ Parlamento y Consejo, T-172/98, de 27 de junio de 2000. Para Balaguer Callejòn, El sistema de fuentes en la Constitución europea, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 2, 2004 añade : «que los Estados sean los actores del proceso constituyente no supone que el resultado final de ese proceso no sea una auténtica Constitución. Un pacto federal también da lugar a una Constitución, máxime cuando ese pacto es adoptado por órganos democráticos y sometido a ratificación posterior en cada Estado. Cuestión distinta es la del grado de desarrollo de ese pacto, que no es propiamente federal y del Derecho constitucional de que pueden dotarse los Estados actualmente en el proceso de integración europea, si tenemos en cuenta los factores que dificultan un desarrollo similar al de los órdenes constitucionales internos ». Ver en un sentido similar Ver Kotzur, Los objetivos de la Unión. Una contribución a la identidad y finalidad constitucional de la Unión, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 2, 2004, p. 493. Me debo remitir de nuevo a la citada Sentencia Los Verdes , FJ. 23. Sobre la forma constitucional de los Tratados ver Rodrìguez Iglesias - Baquero Cruz, Funciones constitucionales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en Revista Fundamentos, n. 4, 2006. Para Balaguer Callejòn el experimento del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa «tenía forma de Tratado y alma de constitución», en Balaguer Callejòn, La Constitución Europea tras el Consejo Europeo de Bruselas y el Tratado de Lisboa, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 8, 2007. Ver también las conclusiones de Tizzano, Hacia el Tratado de Lisboa: las perspectivas de la Constitución Europea, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 8, 2007, pp. 153-168. Haberle, La Constitución de la Unión Europea de junio de 2004 en el foro de la doctrina del Derecho Constitucional europeo, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 2, 2004.

[35] En una evolución constante que encuentra su máxima expresión en el proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Ver Craig, The Constitutional Treaty: legislative and executive power in the emerging constitutional order, en European University Institute Working Paper Law, n. 7, 2004. Ridola, La parlamentarización de las estructuras institucionales de la Unión Europea. Entre democracia representativa y democracia participativa, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 3, 2005. Ninatti, La fórmula Parlamentaria Europea. Desde sus orígenes hasta el Tratado Constitucional, en Gòmez Fernàndez (coord.) Constitución Europea y Constituciones Nacionales, cit., espec. p. 89. Esta autora destaca, no obstante la influencia «bidireccional» en el desarrollo de las democracias parlamentarias tanto de los Estados como de la Unión, p. 91. Ninatti, Giudicare la democrazia? Processo politico ed ideale democratico nella giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità europea, Milán, 2004. Munich Gasa, Hacia un procedimiento electoral uniforme para las elecciones al Parlamento Europeo, en Afairs Internacionals, n. 17, pp. 97-121. Michael, Procedimientos de producción de Derecho: el procedimiento legislativo ordinario, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 3, 2005, pp. 44 y ss.. Guillén, El Parlamento Europeo, en Revista de Derecho Costitucional Europe, n. 3, 2005, p. 57 y ss.. Sadurski, Law’s legitimacy and democracy plus, en Oxford journal of legal studies, vol. 26, n. 2, 2006, pp. 337-409.

[36] Sobre esta posición ver Curtin - Mortelmans, Application and enforcement of Community Law by the Member States: Actors in Search of a Third generation Script, pp. 423-466., en Curtin - Heukels, (eds.) Institutional Dynamics of European Integrations. Essays In Honour of Henry G. Schermes, Vol. II, Dordrecht/Boston/London, 1994. También Lenaerts - Corthaut, Of birds and hedges: the role of primacy in invoking norms of EU Law, en European Law Review, 31, p. 287, 2006. Y muy especialmente Young - Lenz - Tynes, Horizontal what? Back to Basics, en European Law Review, n. 5, 2000, pp. 509- 522. Para Whal “el Estado de Derecho en el contexto europeo implica la existencia de normas vinculantes que se aplican de manera uniforme y que protegen los derechos individuales” ver Whal, op. cit., pp. 105-129. Expondré más adelante la importancia de la aplicación uniforme y la virtualidad de la primacía en sus resultados. En el sentido de la jurisprudencia Van Gend en Loss y Costa c. Enel. Doctrinalmente me remito esencialmente a la obra de Ward, Judicial Review and the Rights of Private Parties in EC Law, en Oxford Uuniversity Press, 2000, concretamente p. 158.

[37] Balaguer Callejòn, Identidad europea, ciudadanía y modelo de integración, cit..

[38] Laenarts - Corthaut, Of birds and hedges: the role of primacy in invoking norms of EU Law, en European Law Review, n. 31, 2006, p. 287 y ss.. Citando de nuevo a Jacobs lo increíble de la declaración de la primacía es su aplicabilidad por el juez nacional, puesto que la jerarquía de los tratados sobre el derecho nacional ya era una cualidad conocida. Lo novedoso, desde el punto de vista de la autonomía del Derecho europeo, es que la primacía puede ser aplicada en la resolución de un caso concreto a favor del Derecho europeo. Cfr. Jacobs, The Evolution of the European legal order, cit., pp. 313-314.

[39] Con legitimación me refiero al papel de los ciudadanos en el desarrollo de la “infraestructura social” y el éxito del ordenamiento europeo como Derecho, destinado a resolver conflictos provocados por las relaciones globales (a nivel europeo). Para Von Bogdandy las dificultades para realizar una síntesis sobre el estado actual del debate científico-jurídico del Derecho europeo no se debe a su carácter autónomo, sino a «la función primaria de la ciencia jurídica como ciencia práctica, que consiste en el “cuidado” de una importante “infraestructura” social, principalmente en la producción y garantía de la transparencia y coherencia del Derecho». La garantía de coherencia y transparencia, según el autor, se encuentra en el propio dinamismo de la integración, es decir, en la creación de la infraestructura jurídica conforme las condiciones y situaciones de la integración lo requieran: parafraseando a Robert Schumann expresa que «en la solución de problemas prácticos es más fácil encontrar el consenso que en la proposición de proyectos teóricos» con estas últimas palabras se inició la historia de la integración europea. Von Bogdandy, Notas sobre la ciencia del Derecho europeo: contexto, debates y perspectivas de desarrollo de la teoría general del Derecho de la Unión Europea desde el punto de vista alemán, en Teoria y realidad constitucional, n. 5, 2000.

[40] El principio de primacía y eficacia directa impulsan la Comunidad de Derecho en el momento en que establecen unas reglas de juego que vinculan las relaciones entre los ciudadanos y los Estados miembros a través de los procedimientos jurisdiccionales dirigidos a la aplicación y al cumplimiento del Derecho comunitario (“remedies”), Ver por ejemplo Eilmansberger, The relationship between Rights and remedies in EC Law: in search of the missing link, en Common Market Law Review, n. 41, 2004, pp. 1199-1246; Curtin - Mortelmans, Application and Enforcement of Community Law by the Member States: actors in search of a third generation script, en Curtin - Heukels, (eds.), Institutional dynamics of European integration. Essays in honour of Henry G. Schermes. Vol. II, Boston/London, 1994, pp. 423-466; más en general y completo Kilpatrick - Novitzs - Kidmore, The future of remedies in Europe, Oxford, 2000. Cfr. Joerges, Rethinking European Law´s Supremacy, en European University Institute Working Paper Law, n. 2005/12, Consultado en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=838110, última consulta, 24 de abril de 2010. Joerges enmarca la primacía del Derecho europeo desde el “supranacionalismo deliberativo”, a través de la identificación de procedimientos de reflexión de todos los poderes fácticos. Para este autor el marco legal de la UE no está diseñado meramente para crear un nuevo estado europeo ni para asegurar las libertades fundamentales; sino que el propósito del Derecho europeo es disciplinar a los actores dentro de la Comunidad en su interacción política y guiar la acción estratégica hacia un estilo de políticas deliberativas. Ver también Neyer, Discourse and order in the EU. A deliberative approach to multi-level Governance, en Journal of Common Market Studies, 41, 2003, pp. 681 y ss..

[41] Véase Dutheil De La Rochere - Pernice, European Union Law and National Constitutions (General Report to FIDE XX Congress 2002 London), en Walter Hallstein Institute Paper, 17/02, Noviembre 2003.

[42] Ver para una análisis de cada Estado Tajadura Tejada - De Miguel, Justicia Constitucional y Unión Europea, Madrid, 2008.

[43] Véase la Decisión del Tribunal Constitucional español DTC 1/2004, de diciembre de 2004, que condensa la jurisprudencia constitucional de sus colegas en esos términos. FJ 4.

[44] Término expresado por primera vez por Barile, Il cammino comunitario della Corte di Giustizia, en Giurisprudenza costituzionale, 1973, pp. 2406-2429. Para su definición y problemática constitucional y un análisis de los contralímites en los diversos estados de la Unión me remito a Celotto - Groppi, Derecho UE y derecho nacional: Primauté vs. contralímites, en Cartabia - De Witte - Pérez Tremps, (Dirs.), Constitución europea y Constituciones nacionales, cit., pp. 287-365. Igualmente Groppi, La Primauté del Derecho europeo sobre el derecho constitucional nacional: un punto de vista comparado, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 5, 2006, pp. 225 y ss.. Vecchio, Il paradossale successo della teoria dei controlimiti e l’espansione delle competenze dei giudici costituzionali, en Rivista della cooperazione giuridica internazionale, 2012 (en prensa). ID., Primacía del derecho europeo y contralímites como técnicas para la relación entre los ordenamientos, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 17, 2012.

[45] Ver Cruz Villalòn, (Dir.), Hacia la europeización de la Constitución Española, Bilbao, 2006.

[46] Balaguer Callejòn, Presupuestos y perfiles metodológicos del Derecho Constitucional Europeo, en prensa.

[47] Schillaci, Caminos de la integración material, la «comunitarización» de los contralímites en la decisión Societé Arcelor Atalantique et Lorraine del Conseil de État, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 8, 2007.

[48] Como ejemplo más notorio basta señalar la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Checo de 31 de enero de 2012, ÚS 5/12, en la que, por primera vez, un Tribunal Constitucional nacional ha aplicado la doctrina de los contralímites al considerar la un acto comunitario como ultra vires.

[49] Ver sobre el caso español, por ejemplo, Azpitarte Sànchez, El Tribunal Constitucional ante el control del Derecho derivado, Madrid, 2002, y ID, El tribunal constitucional español como máximo intérprete de la constitución nacional: su relación con el Tribunal de Justicia, en prensa.

[50] Càmara Villar, Los Derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 2, 2004.

[51] Vecchio, Primacía del Derecho europeo y contralímites como técnicas para la relación entre ordenamientos, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 17, 2012.

[52] Ver, por ejemplo, Balaguer Callejòn, La constitucionalización de la Unión europea y la articulación de los ordenamientos europeo y estatal, en Garcìa Herrera, El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Bilbao, 1997.

[53] Ver Balaguer Callejòn, Los tribunales constitucionales en el proceso de integración europea, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 7, 2007.

[54] En cierto sentido el propio Tribunal Constitucional español, en la DTC 1/2004, cit., sobre relaciones entre ordenamientos trata de distinguir entre planteamientos propios de oportunidad política (tales como la reforma constitucional en aras de una mejor integración del Derecho europeo) y de planteamientos jurídicos. Ver FJ 4.

[55] Esencialmente la STJ Van Gend & Loos, de 5 de febrero de 1963, en el párrafo 7 de los considerandos sobre el fondo «ha de llegarse a la conclusión de que la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho internacional» y en STJ Costa c. Enel 15 de julio de 1964, párrafo 10 de los Fundamentos de Derecho « a diferencia de los Tratados Internacionales ordinarios, el Tratado CEE creó un Ordenamiento jurídico propio integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado…».

[56] La clave del problema surge precisamente de la concepción italiana de las relaciones entre ordenamiento nacional y ordenamiento internacional en términos dualistas. El dualismo Italiano fue expuesto por Anzilotti, Il diritto internazionale nei giudizi interni, 1905, para un resumen de sus exposiciones me remito al útil trabajo de Gaja, Positivism and dualism in Dionisio Anzilotti, en European Journal of International Law, n. 3, 1992, pp. 123 y ss. Para una somera definición de los sistemas dualistas y monistas cito literalmente a De Witte: «Monism and dualism become genuinely alternative doctrines when taken in a narrower sense, i.e. when comparing the actual attitude taken towards International law within each constitutional system: dualist countries are those where the attitude is taken that International treaties cannot, as such, display legal effects in the municipal sphere, so that their norms must be ‘transplanted’ into national law before they can become operational there. Monist countries, then, are those where the view prevails that international norms are, upon their ratification and publication, ‘received’ within the nations legal order while preserving their nature of international law», en De Witte, Direct effect, supremacy, and the nature of the legal order, cit., pp. 178-179.

[57] Tal afirmación muestra un enfoque doctrinal propio de Santi Romano, como alega Balaguer Callejòn, «…para la teoría normativista de Santi Romano, el ordenamiento jurídico no es una mera agrupación de normas, sino una unidad en sí misma(…) en cuanto unidad se trata de algo distinto de los elementos que la integran», p. 83 y ss. Con Modugno podemos afirmar que seguir esta pauta nos permitiría tratar al “todo” que representa el ordenamiento jurídico como una unidad respecto de otras unidades y afirmar que «las relaciones entre ordenamientos [en el ámbito internacional y respecto de otros ordenamientos que se afirman como soberanos, generales o políticos] no pueden nunca ser de por sí relaciones de subordinación, sino siempre relaciones de coordinación». «…Todo está en reconocer a otros ordenamientos para estrechar con ellos relaciones jurídicas, así que deberá decirse que, en rigor, todos los otros ordenamientos están respecto a este en posición de subordinación en cuanto necesitados de reconocimiento… lo cual es un absurdo que se puede evitar reconociendo que todos los ordenamientos, en cuanto tales, o sea, en cuanto que efectivos, se ponen en principio en un plano de igualdad, frente a todos los otros, soberanos o no», así cfr. Modugno, op. cit., pp. 253 y 255, la traducción es propia.

[58] Ver Balaguer Callejòn, La constitucionalización de la Unión europea y la articulación entre ordenamientos, cit, pp. 594 y 596.

[59] “The reasoning of the Court shows that the judges had ‘une certaine idée de l’Europe’ of their own, and that is this idea which has been decisive and nor arguments based on the legal technicalities of the matter”, ver Pescatore, The Doctrine of Direct effect: an infant disease of Community Law, en European Law Review, n. 8, 1983, p. 157.

[60] Como bien expresa Nettesheim, «según el criterio del TJCE, el principio de primacía reside en la pretensión de vigencia de las normas jurídicas del Derecho de la Unión: el Derecho de la Unión no confía al Derecho nacional su colocación jerárquico-normativa ― al contrario que el Derecho Internacional ― sino que toma por sí mismo esa decisión», en El significado constitucional de la primacía del derecho, cit., p. 281.

[61] Es lo que se ha llamado por el TJ el “efecto útil” del Derecho europeo. Ver STJ Variola, C-34/73 de 10 de octubre de 1973. De Witte, considera que «the only decisive argument for supremacy, in my view, is the effect utile argument: if states accept legal ruties at the International level, they should be prepared to allow for the translation of those duties into daily practice, by means of judicial and other instruments» en Direct effect, supremacy, and the nature of legal order, cit., p. 183. También en STJ 13 de febrero de 1969, Walt Wilhelm, asunto 14/68 expresa el TJ que «no serán aplicables disposiciones [nacionales] capaces de comprometer el efecto útil del Tratado». El TJ, ya en su primera jurisprudencia de los años sesenta, parece haber considerado primordial, para el cumplimiento del Derecho europeo, el asumir el parámetro “político” de la efectividad como una cuestión existencial de la Comunidad, y ha llegado a elevar a la efectividad del Derecho europeo al rango de principio general del Derecho comunitario. Así por ejemplo los asunto Brasserie dû Pecheur, C- 46,48/93, FJ. 95; Opinión del Abogado General en el asunto Hedley Lomas, C-5/94, FJ 174-176; Simmenthal, C-106/77, FJ 22-23; Factortame, C-213/89, FJ 21; o Köbler, C-224/01, FJ 33.

[62] ¿Podemos reconocer esta eficacia del Derecho europeo como un elemento esencial, en términos jurídicos, de la “validez-existencia” del Derecho europeo en tanto que efectividad del ordenameinto europeo? La primacía como principio existencial del Derecho europeo es una afirmación de Pescatore, The Doctrine of Direct effect: an infant disease of Community Law, cit., pp. 150 y ss..

[63] «En una Comunidad, las reglas comunes deben permanecer comunes, lo que, por las propias circunstancia, impide a uno de los miembros de esa Comunidad invocar cualquier especificidad orientada a justificar un tratamiento diferenciado» ver la intervención de Puissochet, La primacía del derecho comunitario, en La articulación entre el Derecho comunitario y los derechos nacionales: algunas zonas de fricción, Madrid, n. 95, 2007, p. 30. En literatura italiana, para una explicación del problema de la sentencia Costa c. ENEL en derecho interno, ver Zagrebelsky, Manuale di diritto costituzionale, Turín, 1987, p. 127. También Tesauro, Diritto comunitario, Pádua, 2005, IV ed., pp. 160 ss. El núcleo de la argumentación de Costa c. ENEL es la uniformidad. Asi en Mayer, Supremacy-Lost, en Walter Hallstein Institute Paper 2/06, también en Dann - Rynkowski, (eds.), The Unity of The European Constitution, Berlin, 2006, pp. 87-96: «The ECJ’s core justifications for the primacy of European law are independence, uniformity and efficacy of Community law». Con claridad lo explica La Pergola: «frente al ordenamiento de la Comunidad, que es uno, existe, en efecto, la pluralidad de los ordenamientos de los Estados miembros. Cada uno de estos últimos coexiste con el ordenamiento comunitario y debe adecuarse a las exigencias del mismo. Tal resultado ha sido en efecto conseguido en todos los Estados miembros, de modo que ha resultado satisfecho un requisito fundamental del proceso de integración. Si el resultado conseguido ha sido común, queda, como un hecho que las previsiones normativas…y las soluciones jurisprudenciales puedan, naturalmente, variar entre los distintos ordenamientos nacionales. […] El fenómeno que estudiamos se gobierna por el criterio según el cual la pluralidad y la coexistencia de ordenamientos nacionales, no puede, ni debe obstar al funcionamiento del sistema comunitario considerado en su unidad». En La Pergola, La articulación del Derecho Comunitario y del Derecho interno: la experiencia italiana, Granada, 1996, p. 8. También Isaac expuso «el logro de los objetivos de la Comunidad, la realización de un mercado común, imponen la aplicación uniforme del Derecho comunitario, sin la cual no existe integración. La primacía del Derecho comunitario no proviene, pues, de no se sabe qué jerarquía entre autoridades nacionales y comunitarias, contraria a la base de la construcción europea, sino que se basa en que esta regla debe prevalecer aun so pena de dejar de ser común; y si no es común, deja de existir y no hay más Comunidad» Isaac, Manual de Derecho Comunitario General, Barcelona, 1991.pp. 175 y ss.. El TJ ha querido justificar la primacía del Derecho europeo sobre el nacional precisamente en la necesidad ‘existencial’ del ordenamiento de la Unión de «no contravenir el carácter imperativo y la aplicación uniforme del Derecho Comunitario», la expresión es literal de la STJ Tanja Kreil, FJ 16, de 11 de enero de 2000; igualmente en la STJ Johnston de 15 de mayo de 1986, FJ 26. Este parece ser el objetivo esencial de la integración y del principio de primacía como garantía. En doctrina, por todos, me remito a De Witte, Direct effect, supremacy, and the nature

of the legal order, cit., pp. 177-210.

[64] En este sentido la importante diferenciación en cuanto a la centralización en la producción de normas y la descentralización en su aplicación que conlleva el ordenamiento europeo y que lo distingue del derecho internacional y del nacional ver Isaac, Manual de Derecho Comunitario, Barcelona, 1995, pp. 174 y ss..

[65] Celotto, Normas comunitarias y derecho italiano, en Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, II, 2010. Pero la doctrina italiana es unánine en este sentido, Aa. Vv., Il primato del diritto comunitario e i giudici italiani, Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale, Milán, 1978, en particular las contribuciones de Capelli, Capurso, Luzzatto, Udina y Migliazza.

[66] Ver Fernàndez Segado, El juez nacional como juez comunitario..., cit., pp. 57 y ss. Igualmente Alonso Garcìa, El juez español y el derecho comunitario, Valencia, 2003; ID. Juez nacional como juez europeo a la luz del Tratado constitucional, Conferencia presentada en la Universidad Carlos III de Madrid, del 5 al 7 de septiembre de 2004, en el ámbito del congreso «The national constitutional reflection of European Union Constitucional Reform». También Rodrìguez Iglesias - Barquero, Funciones constitucionales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en Revista Fundamentos. Cuadernos Monográficos de teoría del Estado, Derecho público e historia constitucional, n. 4, 2006. Martìnez Sierra, La recepción constitucional del derecho comunitario, Valencia, 2007, espec. pp. 88 y ss. De todos ellos es destacable la idea de que la doctrina Simmenthal y la actitud del juez nacional en la activación del principio de primacía fue recepcionado en España a través de la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 28/1991. De nuevo con La Pergola: « He aquí por qué el juez nacional, vistiendo las ropas de órgano encargado de la aplicación difusa del derecho comunitario, debe, como se resolvió en el caso Simmenthal de 1978, no aplicar, cuando es necesario, de propia iniciativa, cualquier disposición nacional, aún posterior, sin tener que esperar su previa remoción por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional», La Pergola, Il giudice costituzionale italiano di fronte al primato e all’effetto del diritto comunitario: note su un incontro di studio, en Giurisprudenza Costituzionale, 2003, pp. 2423 y ss. Versión en español en La Pergola, El juez constitucional italiano ante la primacía y el efecto directo del derecho comunitario. Notas sobre unas jornadas de estudio, en Colneric – Edgard - Puissochet - Ruiz Jarabo, (Eds.), Une communauté de droit, Festschrift für Gil Carlos Rodríguez Iglesias, Berlín, 2003, pp. 255 y ss..

[67] La Corte Costituzionale italiana había seguido un proceso de continua evolución de su doctrina por el diálogo establecido entre los jueces nacionales y el TJ inaugurado en la sentencia Costa c. ENEL. En la Sentencia de la Corte Costituzionale n. 14 de 24 de febrero de 1964, se consideró que el artículo 11 permitía la ejecución del Tratado de una manera “permisiva”, es decir, sin influir en el sistema de fuentes interno, por lo que los Tratados se aplicaban con rango de ley ordinaria. En consecuencia los conflictos entre ordenamientos se resolvían por medio del instituto de derogación cronológica. Tras la STJ Costa la Corte Costituzionale cambia su doctrina cronológica y mediante Sentencia n. 183, de 27 de diciembre de 1973, la famosa sentencia Frontini v. Administrazione delle Finanze, asume la primacía de estas, si bien se reserva un ámbito de actuación determinado por los principios fundamentales y las disposiciones constitucionales (en este sentido ver Cannizzaro, EU Law and national constitution. A pluralist constitution for a pluralist Legal order?, en Astrid on line, http://www.astrid-online.it/Riforma-de/Studi-e-ri/Archivio-2/CANNIZZARO.PDF, última consulta 16 de diciembre de 2010). En la Sentencia de la Corte Costituzionale n. 232 de 30 de octubre de 1975, (Sentencia Industrie Chimice Italia Centrale), así como en las sentencias n. 205 de 28 de julio de 1976 y n. 163 de 29 de diciembre de 1977 sienta las bases de la doctrina de la identificación de las vulneraciones del Derecho Comunitario por el legislador italiano con infracciones del texto constitucional, en concreto el artículo 11 CI. Esta identificación, ligada al sistema interno del control judicial del sistema de fuentes, conducía a imponer al juez ordinario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cada vez que llegaba al convencimiento de una contradicción de la ley con el Derecho Comunitario; en la medida en que tal contradicción implicaba, según el razonamiento de la Corte, una vulneración de la cesión de soberanía operada en virtud del artículo 11, tal inconstitucionalidad suponía inmediatamente la entrada en juego del monopolio de la Corte respecto de los juicios negativos de constitucionalidad de la ley, activado por el juez ordinario a través del planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. Para un acercamiento a ambas sentencias y sobre su superación por la Sentencia de la Corte Costituzionale “Granital” ver La Pergola, La articulación del Derecho comunitario y del derecho interno: la experiencia italiana, cit., pp. 30 y ss.. Es contra esta doctrina jurisprudencial frente a la que reacciona inmediatamente el TJ con la sentencia Simmenthal de 1978. Ver en este sentido Alonso Garcìa, El juez español y el Derecho comunitario, Valencia, 2003, pp. 20-21. Como expresa Celotto: «Los recorridos emprendidos por la jurisprudencia italiana han sido tortuosos, incómodos y, en ocasiones, confusos, afrontando una resistencia de base de nuestro ordenamiento nacional hacia una apertura incondicional al sistema comunitario, resistencia que ha complicado no poco el hallazgo de soluciones plausibles para tales contradicciones. Por otra parte, los márgenes de maniobra de los operadores nacionales en la búsqueda de tales soluciones afrontaban una notable limitación de fondo: la exigencia de garantizar la eficacia directa e inmediata de las normas comunitarias, de la que procede inevitablemente su prevalencia sobre las normas internas que sean incompatibles» en Normas comunitarias y derecho italiano, cit., p. 73. Sobre los diferentes modelos de justicia constitucional Europa y los fundamentos del odenamiento en el mismo me remito a Olivetti - Groppi, (ed.), La giustizia costituzionale in Europa, Milán, 2003, espec. pp. 78 y ss. la introducción de Groppi que expone «il modello europeo di giustizia costituzionale, nonostatne la presenza in esso di elementi propri del modello statunitense a seguito Della introduzione del controllo concreto, continua a negare ai giudici comuni la possibilitá di disapplicare le leggi contrarie alla Costituzione: resta un sistema a privilegio del legislatore», p. 16 y ss..

[68] El TJ erigió al juez nacional en juez comunitario, encargado de cumplir con el principio de primacía, y de inaplicar la norma nacional contraria a Derecho europeo. Pero esta obligación alteraba sustancialmente el sistema de jurisdicción constitucional y el sistema de fuentes de determinados Estados, puesto que en sistemas de jurisdicción constitucional concentrada, el juez nacional ordinario, no puede, por principio, inaplicar normas con rango legal motu propio. Como se sabe, en tales sistemas, es competencia exclusiva de los jueces constitucionales discernir sobre la legitimidad de las leyes, pues al ser producidas por órganos constitucionales cargados de contenido democrático, se presumen válidas, y sólo pueden dejar de aplicarse por su derogación o por su declaración de inconstitucionalidad. El caso Simmenthal disponía que el juez debía inaplicar la norma nacional sin esperar o solicitar “la derogación previa (…) por vía legislativa o cualquier otro procedimiento constitucional” (FJ 22), cautela necesaria para impedir que la eficacia de las disposiciones europeas pudiese diferenciarse de unos Estados a otros perdiendo uniformidad. Esta doctrina imponía, por tanto, la obligación de inaplicación de la ley nacional contraria a Derecho comunitario por el juez ordinario en todos los Estados miembros, cuestión que podía solucionarse siempre y cuando relegase sus consecuencias al ámbito de la aplicación del Derecho, pues las leyes democráticas de los Estados sólo pueden reputarse nulas por contradicción con la Constitución nacional. El problema de la inaplicación de disposiciones nacionales con rango legal se solucionó en el momento en que el TJ tomo conciencia de que las consecuencias del desplazamiento de la norma nacional eran un problema menor siempre y cuando se garantizase la aplicación de la norma europea de manera uniforme. Así se expresa, por ejemplo, en la tardía sentencia IN.CO.GE ’90, FC- 10, 22/97, de 22 de octubre de 1998 en la que el TJ cejó en sus pretensiones y reconoció que la primacía no tenía que suponer, por regla general, la “inexistencia” de la disposición nacional contraria a Derecho europeo, su nulidad, sino que suponía simplemente el deber del juez de “descartar la aplicación de esa norma” (FJ 21), dejando la determinación de los efectos de de la inaplicación a lo que se dispusiese entre los distintos procedimientos del ordenamiento jurídico. La primacía actuaría como un principio estructural o como un principio de resolución de conflictos según los ordenamientos nacionales. Reenviada esta cuestión a las particularidades de cada ordenamiento, sin embargo, el problema de la contradicción entre el Derecho europeo producido por las Instituciones y las Constituciones nacionales no se resolvió. En una distinción final entre ambas vertientes: Ohlinger, Unity of legal system or legal pluralism: the Stufenbau Doctrine in present-day Europe, en Jyranky, (Ed.), National constitutions in the era of integration, Londres, 1999, p. 169, que expresa literamente: “this idea is manifest in a wide range of possible legal effects, depending on the overall legal system concerned as well as on the legal material relevant in the concrete case. In analysing these effects, one would have to distinguish between those affecting the level of normative validity, on the one hand, and those affecting the level of application of norms on the other”.

[69] Para una distinción de las diversas reconstrucciones de las relaciones interordinamentales me remito a Itzcovich, L’interpretazione del diritto comunitario, en Materiali per una Storia Della Cultura Giuridica, 38, n. 2, 2008, pp. 42-49.

[70] Celotto, Normas comunitarias y Derecho italiano, cit. “La aplicación interna del Derecho europeo ha necesitado de las herramientas adecuadas para garantizar su eficacia y para que los Estados hayan podido ‘digerir’ los efectos que ello provoca a nivel interno”. La idea de la autonomía del ordenamiento europeo como ordenamiento originario debe ser matizada en este sentido, puesto que como alguna doctrina ha remarcado, una cosa es que el parámetro de validez del derecho comunitario derivado deba ser el propio ordenamiento jurídico comunitario —y no los ordenamientos jurídicos nacionales—, con los tratados constitutivos en la cúspide, y otra muy distinta que éstos se impongan frente a su razón de ser, que no es otra que la cesión de soberanía operada por los Estados miembros al amparo de sus respectivas Constituciones. En este sentido Alonso Garcìa, Sistema jurídico de la Unión Europea, Madrid, 2007, p. 195 y ss. También Fernàndez Segado, El juez nacional como juez comunitario…, cit..

[71] Con Balaguer Callejòn, definimos: “por conflicto normativo hay que entender aquella situación de incompatibilidad que se produce entre dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento y tienen el mismo ámbito de validez, en virtud del cual la aplicación de una de las normas conduce a resultados contrarios a los que se genera la aplicación de la otra”, Balaguer Callejòn, Fuentes del Derecho, Vol. I., Madrid, 1991, pp. 141 y ss..

[72] Es el caso de la Sentencia Solange I de 29 de mayo de 1974, BVerfGE 37, 271, y de la Sentencia Frontini de la Corte Costituzionale n. 183 de 1973. De gran ayuda la exposición de De Miguel Bàrcena, Los derechos fundamentales como manifestación de la Europa federal, consultado en: www.acoes.es/congresoVIII/documentos/JosuDeMiguelBarcena.pdf, última consulta el 27 de diciembre de 2010. Igualmente Cartabia, El diálogo entre los tribunales a la hora del activismo constitucional del Tribunal de Justicia, en Revista española de Derecho europeo, n. 22, 2007.

[73] Neuwahl, The Treaty on European Union: a step forward the protection of human rights?, en Neuwahl - Rosas, The European Union and Human Rights, 1995, p. 3 y ss. con el que se comenzó la andadura en la integración política. La ampliación competencial y las nuevas políticas comunitarias provocaron que la discusión previa a la ratificación del Tratado se viese afectada por las limitaciones consideradas por la Sentencia del TCFA Maastricht, de 12 de octubre de 1993, imponiendo de nuevo la reflexión sobre la democracia en Europa, la cuestión de la cesión de soberanía y la exigencia de establecer límites a la integración, especialmente negando la posibilidad de atribuir el Kompetenz-Kompetenz a la Comunidad. El TCFA se atribuyó de nuevo en esta ocasión la competencia de juzgar la legitimidad de las disposiciones de Derecho comunitario derivado para controlar que los actos emanados de las Instituciones europeas se mantuviesen dentro de los límites que se habían previsto al hacer la correspondiente atribución de derechos de soberanía, (BverfGE 75, 223), en un aparente “paso atrás” (ver Vidal, Alemania, cit., p. 65). Estos límites serían relativizados a lo largo de la llamada “guerra de las bananas”, desde la primera decisión del mismo tribunal, Bananas de 25 de enero de 1995 hasta la última, de 7 de junio de 2000, a la manera del planteamiento y matización realizado en la dialéctica entre las Solange I y II. En la última decisión de esta saga el TCFA afirma que en principio se considera incompetente para decidir sobre la protección de los derechos fundamentales en los actos comunitarios, dada la jurisdicción del Tribunal de Luxemburgo siempre activable a través del artículo 234 TCE. Continuaba exponiendo que el control nacional sólo podría ser operado en casos de violaciones continuadas y sistemáticas de derechos, demostrando una insuperable inadecuación de las instancias comunitarias de tutela. (Para una explicación de las múltiples sentencias sobre el caso Bananemmarket ver Alter, Stablishing the Supremacy of European Law, Oxford, 2002, p. 110 y ss.. También Palermo, La giurisprudenza costituzionale tedesca nel biennio 1999-2000 en Giurisprudenza Costituzionale, 2001, pp. 3301 y ss.). Igualmente del Tratado de Niza (ver al respecto Cartabia, Italia en Europa: problemas nuevos y viejos. A la luz del tratado de Niza y de la reforma constitucional de las regiones, en Cuadernos de Derecho Público, n. 13, 2001, pp. 215- 247). El Tratado Constitucional supuso un punto de inflexión para todos los tribunales constitucionales de los Estados miembros sobre las exigencias de la integración europea, sobre su soberanía constitucional. Sin embargo, no impidió que el debate continuase. (Ver por ejemplo la Sentencia del TCFA, de 1 de octubre de 2004, BverfGE, 117, 307, Görgülü, en la que se retoma el discurso de los “contralímites” en el ámbito del derecho de familia -reunificación familiar- de los extranjeros y el derecho de la personalidad. Ver en doctrina Pollicino, Tolleranza costituzionale, controlimiti e codificazione del primato del diritto comunitario, en Quaderni Costituzionali, www.forumcostituzionale.it/site/index3.php?option). También debe destacarse la Sentencia del TCFA, de 18 de julio de 2005, con la que se declara la inconstitucionalidad de la normativa alemana que traspone la Decisión Marco del Consejo sobre el “European Arrest Warrant Act”. La desaparición del proyecto constitucional y su “convalidación” en el Tratado de Lisboa (TUE y TFUE), trajo consigo nuevas advertencias. Concretamente la reciente sentencia Lissabon del TCFA, que vuelve a poner el dedo sobre la llaga europea del desarrollo del verdadero principio democrático, reservándose e imponiendo de nuevo las herramientas internas de garantía sobre posibles vulneraciones de las estructuras constitucionales básicas de Alemania. Más recientemente, como en otras ocasiones, estas exigencias se han matizado en la decisión del TCFA que pone fin a la saga jurisprudencial Mangold II. En ella, el Alto tribunal constitucional, ha vuelto ha demostrar que en la teoría, los términos, adquieren un cariz más crítico que en la práctica, donde se impone una verdadera dialéctica pacífica y la cooperación jurisdiccional.

[74] A partir de aquí se inicia una verdadera lucha jurisprudencial sobre la consideración del fundamento de unidad del sistema. La necesidad de unidad plantea el debate sobre la autonomía derivada del ordenamiento europeo de las Constituciones nacionales, puesto que, como advierten Prechal y Roermund, el derecho requiere de la unidad, o más bien de la percepción de movimiento hacia una (virtual) unidad de todos los agentes que participan del mismo, pues de lo contrario un ordenamiento jurídico no puede cumplir con su finalidad, a saber, reducir, si no resolver, el conflicto a través de una autoridad. Por esa razón, sus diversos elementos deben ser susceptibles de ser considerados como punto último de autoridad que en gran medida sea aceptada por aquellos que están interesados en tener un ordenamiento jurídico común. Cfr. Prechal - Roermund, la cita literal es: «law requires unity, or rather the perception of movement towards (virtual) unity by the principal norm-setting agents involved, otherwise a legal order cannot deliver what it promises, namely to reduce, if not to end, conflict by authoritative decision-making. For that reason, its various elements (actions, procedures, roles, players, scenes...etc) should be susceptible to being considered as pointing to final authority… being largely accepted by those who are interested in having a legal order in the first place». Ver Prechal - Roermund, Binding unity in EU legal order: an introduction, en Prechal - Roermund (eds.), The Coherence of EU Law. The search for Unity in divergent concepts, New York, 2008, pp. 1-19. Ver también Bacigalupo Saggese, El sistema jurisdiccional de la Unión europea en el sistema de garantías, en Linde Paniagua y otros, Organización del Estado y la Unión Europea, 2000, p. 242; También Rodrìguez Iglesias, El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en Rodrìguez Iglesias - Linàn Nogueras, (Dirs.), El Derecho comunitario Europeo y su aplicación judicial (Rodríguez Iglesias - Liñan Nogueras, Dirs.), Madrid, 1993, p. 385.

[75] Efectivamente, los tribunales constitucionales reaccionaron frente a la monopolización por el TJ de la competencia sobre la validez del Derecho europeo asumiendo un espacio propio y marcando límites en torno a las disposiciones constitucionales propias, límites que relativizaban la autonomía del ordenamiento europeo conduciéndolo a una necesaria articulación interordinamental, al tiempo que flexibilizaban el carácter absoluto de la primacía del Derecho europeo. Pueden destacarse las reacciones de la Corte Constitucinal Italiana y el Tribunal Constitucional Alemá. Para un extraordinario análisis del proceso Italiano de aceptación de la primacía me remito a Celotto, Italia, en Tajadura - De Miguel, (Coord), Justicia Constitucional y Unión Europea, Madrid, 2008, pp. 217 y ss..

[76] La cuestión parecía ser más formal que material, pues aunque los tribunales constitucionales “rebelados” (Alemania e Italia) asumieron que los derechos constitucionales “por el momento” estarían a salvo con la doctrina comunitaria de los derechos fundamentales (STCFA Solange II 1986 y SCCI Granital 1984) devolviendo las competencias acaparadas al TJ, sin embargo, no aceptaron nunca los efectos absolutos del principio de primacía, que suponía aceptar el desplazamiento de sus normas constitucionales frente a un Derecho derivado producido con escasas garantías para los derechos fundamentales y una dudosa legitimidad democrática. Los Tribunales constitucionales europeos (empezando por el alemán y el italiano) analizaron la configuración jurídica comunitaria desde la teoría constitucional estatal, terminando por concluir que en el ámbito europeo no existía un sustrato o un fundamento constitucional suficientemente democrático que permitiese, por efecto de la primacía, el desplazamiento de la regulación constitucional sobre materias de contenido imprescindible para los sistemas constitucionales, como los principios y valores básicos de los sistemas constitucionales democráticos y el Estado de Derecho (doctrina de los contralímites).

[77] La idea principal de los Tribunales es que, ciertamente, los ordenamientos nacionales y comunitario son distintos, entendiéndose el primero como “general” y el segundo como “parcial”, si bien los primeros se encuentran “condicionados” por el segundo. Debe subrayarse, por tanto, que la previsión del poder de desaplicación de las normas internas por obra de la primacía del Derecho europeo, incluso aquellas de naturaleza legislativa, se recondujo en ambos casos al artículo 11 de la Constitución italiana, o el artículo 24 de la Ley fundamental de Bonn o el artículo 93 de la Constitución española. Por tanto, el poder de desaplicación bajo el esquema de la primacía, en opinión de los tribunales constitucionales, se ha fundamentado siempre en la propia Constitución nacional y en las cláusulas constitucionales que permiten atribuir soberanía a las Comunidades y no en los propios Tratados, por lo que no debe estipularse la desaplicación como una premisa de “superioridad” o “generalidad” del ordenamiento comunitario, como dispone Pace, La Sentenza Granital, ventitrè anni dopo, en Studi sulle integrazione europea, n. 3, 2007. Igualmente lo afirma Sorrentino, Profili costituzionali dell’integrazione comunitaria, Turín, 1196, pp. 13 y ss., ID, Il diritto europeo nella giurisprudenza della Corte costituzionale: problemi e prospettive, en Quaderni Regionali, 2006, p. 628.

[78] Ver el Décimo considerando de la STJ Costa c. ENEL , cit. Con más dureza se expresa el TJ en la STJ de 6 de mayo de 1980, en el asunto Comisión c. Bélgica, C- 102/79, FJ. 15: “un Estado miembro no puede alegar dificultades internas o disposiciones de su ordenamiento jurídico nacional incluso constitucional para justificar la falta de respeto a las obligaciones y plazos resultantes de una norma comunitaria”.

[79] Ver, sobre el caso español, Azpitarte Sànchez, El Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la Constitución nacional: su relación con el Tribunal de Justicia, en prensa.

[80] Como sabemos, la gráfica expresión del “diálogo entre Tribunales” que ha configurado los caracteres de la integración, y concretamente de la centralidad de los derechos fundamentales y el principio de primacía como lugar de encuentro y desencuentro en la jurisprudencia del TJ y de la jurisdicción constitucional de los estados miembros, pertenece a Panunzio, un ejemplo en I diritti fondamentali e le Corti in Europa, en Panunzio, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Nápoles, 2007, pp. 1 y ss.. Utilizado comúnmente por la doctrina, ver también Cartabia, El diálogo entre los tribunales a la hora del activismo constitucional del Tribunal de Justicia, en Revista española de Derecho europeo, n. 22, 2007. Sobre la reconstrucción de los principios fundamentales del derecho comunitario a través del diálogo entre tribunales ver Càmara Villar, Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional, cit., p. 14. Azpitarte Sànchez, Del Derecho constitucional común europeo a la Constitución europea. ¿Cambio de paradigma en la legitimidad de la Unión?, en Teoría y Realidad Constitucional, n. 16, 2005. No obstante aun podemos decir con el profesor Balaguer Callejòn que en el actual estadio de transición en que nos encontramos [y decimos “aun” y “actual” conscientemente, puesto que a pesar de la aprobación del Tratado de Lisboa la provisionalidad del ordenamiento jurídico europeo no es sino expresión de su carácter dinámico y flexible] existe una carencia de reglas precisas que regulen las relaciones entre los ordenamientos estatales y el comunitario, ver Balaguer Callejòn, La constitucionalización de la Unión Europea y la articulación de los ordenamientos europeo y estatal, en Garcìa Herrera, (dir.) El constitucionalismo en la crisis del Estado social, 1999, pp. 592 y ss.. Con Giorgi y Triart podríamos señalar las deficiencias estrucutrales previas que impiden una correcta articulación de las jurisdicciones en los problemas entre ordenameintos nacionales y europeo, Giorgi - Triart, National judges, Community judges: Invitation to a journey through the looking glass on the need for jurisdictions to rethinking the intersystematic relations beyond the hierarchical principle, en European Law Journal, 14, n. 6, 2008.

[81] Weiler, Methods of protection: towards a second and Third generation of protection, en Cassese - Clapham - Weiler, (Eds.), Human Rights and the European Community: Methods of protection, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1991, pp. 555 y ss.. También Sicilia Ona, Derechos fundamentales y Constitución europea, Vitoria, 2006, p. 28. El riesgo de deformidad en la aplicación del Derecho europeo y la relativización de la primacía es denominada como “reestatalización” del ordenamiento comunitario por Chueca Sancho, Los derechos fundamentales en la Unión Europea, Barcelona, 1999, pp. 74-76. Pi Llorens, expondrá que :«[es] poco razonable pensar que el TJ no fuese consciente de la importancia del tema de los derechos fundamentales. Probablemente la preocupación del TJ por defender la autonomía del Derecho comunitario en un momento en que el principio de primacía no estaba consolidado, explique mejor por qué se mostró cauteloso en este tema y no recogió las consideraciones apuntadas por los abogados generales en aquel momento», consideraciones que decían encontrar en el Derecho “escrito” de la Unión suficientes argumentos para proteger derechos fundamentales expresos y concretos. Pi Llorens, Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Barcelona, 1999, p. 23. Especialmente ver Càmara Villar, Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional, cit., p. 16.

[82] Balaguer Callejòn, El Sistema de fuentes en la Constitución europea, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 2, 2003; ID, En el XXV aniversario de la Constitución: de las fuentes del Derecho al ordenamiento jurídico y a las relaciones entre ordenamientos, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 6, 2003.

[83] Vecchio, La decisione 2010 – 205 DC del Conseil constitutionnel francese e la decisione C – 188/10 della Corte di Giustizia: il superamento della dottrina Simmenthal e le possibili ricadute sul sistema italiano, en Giustizia amministrativa, n. 3, 2010.

[84] Vecchio, Primacía del Derecho europeo y contralímites..., cit..

[85] Sentencia del Tribunal Constitucional de la República Checa ÙS 5/12 de 31 de enero de 2012.

[86] El consenso alcanzado respecto del principio de primacía se desvanecía, sin duda, cuando los conflictos se suscitan con disposiciones de rango constitucional por su alto contenido “valorativo”, como lo califica Cannizzaro, Il pluralismo dell’ordinamento giuridico europeo e la questione della sovranitá, en Quaderni Fiorentini, n. 31, Vol. I, 2002, pp. 245 y ss. Este autor considera que tienen alto contenido valorativo aquellos conflictos entre una disposición europea y una disposición de rango constitucional, por el valor supremo y normativo de las mismas. La aplicación del principio de primacía en tales situaciones, como es voluntad del TJ, parece adquirir un cariz que supera su naturaleza de principio de resolución o conflictual (en la que hay consenso) y “juega” con valores e intereses fundamentales, de carácter político-constitucional, naturaleza que no es aceptada por los Tribunales y Cortes Constitucionales europeas cuando la resolución del caso pueda significar una disfunción del normativismo de sus constituciones respectivas por la no aplicación de las mismas, una quiebra del carácter supremo de la Constitución. Como advierte Tajadura el principio jurídico de supremacía constitucional es uno de los tres principios básicos del constitucionalismo contemporáneo (junto al principio democrático y al liberal –garantía de los derechos y libertades frente al Estado-) es, precisamente la traducción jurídica del principio político democrático, y su imposición sólo ha sido alcanzada tras un largo proceso de evolución histórica del constitucionalismo. La supremacía constitucional, una vez asumida, se impuso sobre todas las normas jurídicas, incluyendo las normas internacionales independientemente de la adscripción monista o dualista de la tradición de su ordenamiento: “la subordinación de las normas jurídicas internacionales a la Constitución es un dato que no puede ser puesto en cuestión”, ver Tajadura, Constitución y democracia en la Unión Europea, en Tajadura - De Miguel, (Coord), Justicia Constitucional y Unión Europea, Madrid, 2008. Debe decirse que la negativa a la aplicación del principio de primacía por los tribunales constitucionales, en escasas ocasiones se apoya en «un nacionalismo retrógrado, en el miedo a la pérdida de soberanía, ni en un estatalismo superficial de los Tribunales constitucionales, sino que en verdad es expresión de la salvaguarda de la dignidad de la persona y del Estado constitucional», Kotzur, Federalismo, Regionalismo y descentralización local como principios del espacio constitucional europeo, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 1, 2004, p. 56.

[87] Cuando España se integró en la UE en 1986, el TJ hubo de recordarle las particularidades de la doctrina Simmenthal a través de la STJ de 11 de junio de 1989, asunto Ford España, C- 170/88, pues el pareceido de su sistema de justicia constitucional con el Italiano en este sentido era obvio y entrañaba los mismos riegos para la uniformidad del Derecho europeo.

[88] «Es una labor de los órganos judiciales, en su caso mediatizados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ninguna intervención puede tener este tribunal a través de la cuestión de inconstitucional que en su caso tratarán de promover aquellos, pues tratándose de verificar únicamente la acomodación de una norma nacional a otra del Derecho comunitario europeo, la primacía de este exige que sean sólo aquellos órganos los encargados de asegurar directamente la primacía de este… » STC nº 28 de 14 de febrero de 1991, FJ 5 y 6, igualmente pueden verse las SSTC 64/1991, 132/1989, de 18 de julio de, FJ 2; 111/1993, de 25 de marzo, FJ 2; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 2; 372/1993, de 13 de diciembre, FJ 4; 386/1993, de 23 de diciembre, FJ 2; 201/1996, de 9 de diciembre, FJ 2; 203/1996, de 9 de diciembre, FJ 2; 13/1998, de 22 de enero, FJ 3. La fundamentación sigue de cerca el argumento del Consejo de Estado Francés en el Asunto NICOLO, Sentencia de 20 de octubre de 1989, según la cual el Tratado se superpone a la ley siempre, con independencia de que esta sea posterior o anterior. Para el Consejo de Estado «la violación de la Constitución que resultaría del desconocimiento de un tratado internacional es realmente demasiado indirecta para poder ser censurada como tal. Sin duda, adoptando una ley incompatible con un tratado anterior, el legislador atenta contra el principio de supremacía de la norma internacional (…) pero (…) esta disposición no puede ser entendida de forma que el desconocimiento de un tratado por el legislador se convierta en una causa de inconstitucionalidad de la ley». Como podemos observar, la naturaleza suprema que los tratados internacionales tienen en el ordenamiento francés conducen a resultados diferentes de ambas sentencias, si bien, ambas consideran la infracción constitucional demasiado indirecta como para entender la vulneración de sus preceptos como causa-efecto de la ley interna contraria al Derecho comunitario. Además el TC se pronuncia conforme a la doctrina mayoritaria. Alonso Garcìa, El juez español y el Derecho comunitario, Madrid, 2003, p. 29, considera que el TC debe tener competencia para juzgar al menos las leyes reivindicativas de la cesión de competencias, Sanchez Legido, El Tribunal Constitucional y la Garantía Interna de la aplicación del Derecho Comunitario en España (a propósito de la STC 58/2004), en Derecho privado y Constitución, n. 18, 2004, pp. 387 y ss.. pero era necesario superar la situación causada al reconocer al art. 93 como un simple precepto “orgánico procedimental” (antes de DTC 1/2004) y parte de la doctrina pretendía también que el TC se inmiscuyera en la aplicación del Derecho comunitario y su cumplimiento (Lòpez Castillo, Constitución e integración, Madrid 1996, pp. 456 y ss; Sàiz Arnaiz, El derecho comunitario ¿parámetro de la constitucionalidad de las leyes internas? (a propósito de la sentencia n. 384 de 1994, de la Corte Costituzionale italiana), en Revista de Instituciones Europeas, Vol. 21, 1995, pp 571) … y también quienes por razones de seguridad jurídica consideran que el TC debe jugar como legislador negativo depurando las normas con rango de ley contrarias al DC (Mangas Martìn, Derecho comunitario europeo y Derecho español, 2 ed., Madrid, 1993, p. 140) pero hay que recordar que el TC debe ajustarse a la doctrina Simmenthal que le impide conocer de un conflicto previamente a la inaplicación del Derecho nacional. Afirmar la supremacía de la CE sobre cualquier norma es, sin duda, la mejor forma de evitar las confrontaciones con un sistema, negarle, como principio, relevancia y carácter constitucional, Gonzàalez Campos, La posición del Tribunal Constitucional en la articulación entre tribunales comunitarios y tribunales nacionales, en Gracìa De Enterrìa, (Dr.) - Alonso Garcìa, (Subdr.), La encrucijada constitucional de la Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002, p. 500. También, De Miguel, Juez nacional y aplicación del Derecho Comunitario en la jurisprudencia constitucional, en http://www.acoes.es/comunication_mesa3_VI.html, consultado 18. 08. 2008. Para Biglino Campos la negativa a considerar las disposiciones comunitarias como canon de constitucionalidad proceden de entender la relación entre el ordenamiento comunitario y el nacional en términos dualísticos y no de integración, como correspondería al actual estadio del proceso europeo. Biglino Campos, La primacía del derecho comunitario: la perspectiva española, en Revista General de Derecho Comunitario, n. 3, 2007, p. 12, www.iustel.com.

[89] La doctrina española ha considerado que el principio de primacía inviste al juez nacional ordinario de poderes sobre la inaplicación de normas con rango de ley que suponen una verdadera alteración constitucional, una mutación. Ver Munoz Machado, La Unión europea y las mutaciones del Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1993, p. 59. Flexibilizando esta afirmación ver Balaguer Callejòn, La constitucionalización de la Unión Europea y la articulación de los ordenamientos europeo y estatal, en Garcìa Herrera, (dir.) El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Universidad del País Vasco, 1999, pp. 592 y ss.

[90] STC 28/1991, de 14 de febrero, 64/1991, de 22 de marzo, 201/1996 de 9 de noviembre, 180/1993, de 31 de mayo.

[91] No obstante aun podemos decir con el profesor Balaguer Callejòn que en el actual estadio de transición en que nos encontramos [y decimos “aun” y “actual” conscientemente, puesto que a pesar de la aprobación del Tratado de Lisboa la provisionalidad del ordenamiento jurídico europeo no es sino expresión de su carácter dinámico y flexible] existe una carencia de reglas precisas que regulen las relaciones entre los ordenamientos estatales y el comunitario, ver Balaguer Callejòn, La constitucionalización de la Unión Europea y la articulación de los ordenamientos europeo y estatal, en Garcìa Herrera (dir.) El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Bilbao, 1999, pp. 592 y ss..

[92] Para un análisis de la jurisprudencia del TC respecto de la doctrina de la inaplicación de la ley por los órganos judiciales ordinarios, y respecto a la no constitucionalidad de la materia europea en comparación de sus argumentos con aquellos del Consejo de Estado Francés y la Corte Constitucional Francesa me remito a Alonso Garcìa, La facultad del juez ordinario de inaplicar la ley interna posterior contraria al Derecho Comunitario, cit., pp. 203 y ss.. Igualmente me remito de nuevo a Sànchez Legido, op. cit., pp. 387-443. También, De Miguel Bàrcena, Juez nacional y aplicación del derecho comunitario en la jurisprudencia constitucional española, en Revenga Sànchez, (coord.), El poder Judicial: VI Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, 2009, pp. 631-648.

[93] SSTC 28/1991, cit., y 180/1993, cit..

[94] Ver STC 64/1991, de 22 de marzo, y 180/1993, de 31 de mayo. Ver también SSTC 201/1996, de 9 de noviembre, donde se recoge ya una doctrina consolidada.

[95] Se plantea aquí una cuestión trascendental de la doctrina jurídica sobre la integración europea. El problema de los sistemas de jurisdicción constitucional concentrada y la sustancial ampliación de los poderes del juez nacional en tanto que juez comunitario encargado de ajustar el principio de primacía. Durante el Siglo XX la instauración del normativismo constitucional concedió un enorme poder político interpretativo del ordenamiento jurídico a los jueces, que de esta forma se alejaban de su función exclusivamente aplicativa de la “sacrosanta” ley propia del Estado liberal. Si bien en tanto que poder del Estado, el poder judicial ha sido limitado de forma sustancialmente material por la Constitución normativa, imponiéndole límites externos tales como su actuación exclusiva en caso de litigio, necesidad de sometimiento de la causa a su competencia y resolución del caso concreto y particular. La posibilidad de suspender la eficacia de la ley para su examen constitucional o su sometimiento a un tribunal específico en materia constitucional, es propia de los sistemas eminentemente anglosajones de jurisdicción constitucional difusa, y desde la perspectiva continental desforma la clásica separación de poderes, concediendo al juez un enorme poder político que nos lleva a advertir, parafraseando a Bickel, «las dificultades de la compatibilidad del control judicial con el gobierno democrático» (The Least Dangerous Branco; The Supreme Court at the Bar of Politics, New Heaven, 1976, p. 75. obra en la que comenta los conocidos enfrentamientos entre el Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos y el gobierno Roosevelt). Para un comentario sobre la nueva extensión de los poderes del juez en la nueva época de la globalización jurídica, y sobre la complementación entre el juez aplicador de la constitución, los Tribunales de corte constitucional y la normatividad de la constitución ver Ordònez-Solìs, Los jueces europeos en una sociedad global: Poder, Lenguaje y Argumentación, en Noticias de la Unión Europea, n. 279, 2008, pp. 93-105.

[96] FJ 8 de la STC 58/2004. La Resolución motivada por un órgano especial y la audiencia previa constituyen dos garantías procedimentales frente a la posibilidad de la declaración de ilegitimidad de una disposición con rango legal que goza de presunción de validez al ser aprobada por un parlamento democráticamente elegido. Las garantías del procedimiento se entrelazan con la necesidad de seguridad jurídica de todo ordenamiento.

[97] FJ 13 de la STC 58/2004.

[98] FJ 10 STC 58/2004, opción que recuerda la sentencia Granital de la Corte Costituzionale de 1987, num. 170-1984, de 8 de junio (Giurisprudenza Costituzionale, 1984, pp. 1098 y ss) en la que la Corte resolvía su periplo jurisprudencial de enfrentamiento y reencuentro con el principio de primacía y la tradición dualista alegando que «il regolamento comunitario va, dunque, sempre applicato, sia che segua, sia che preceda nel tempo le leggi con esso incompatibili; e il giudice nazionale investito della relativa questione potrà giovarsi dell’ausillio che gli offre (…) la questione pregiudiziale di interpretazione» La doctrina de los límites a la integración comunitaria del Tribunal Constitucional alemán, sentenció la competencia del TJ para garantizar los derechos fundamentales vertebrados en las tradiciones constitucionales comunes y el CEDH, y “entre tanto” la Comunidad contase con un nivel de protección de los derechos equiparable al positivado en el Grundgesetzs, el Tribunal alemán no intervendría en el examen de conformidad entre el Derecho europeo y el nacional. Sin embargo, lo más destacable de la Sentencia Solange II de 22 de octubre de 1986, sería la inclusión del TJ en la categoría constitucional interna de «juez legal» a los efectos del art. 101.1 circunstancia de enorme trascendencia por cuanto suponía establecer un ensamblaje funcional entre la jurisdicción nacional y la comunitaria encargada, esta última, de pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho comunitario, y a partir de tal pronunciamiento se abría la vía del recurso de amparo (Verfassungsbenschwerde) o de queja constitucional en aquellos supuestos en los que no se respetara la obligación de plantear la cuestión prejudicial. Ver Lòpez Castillo, La cuestión del control de constitucionalidad de las normas comunitarias del derecho derivado en la República Federal Alemana, en Revista Española de Derecho Constitucional, n. 23, 1988. A partir de esta doctrina el Tribunal Constitucional alemán puso en práctica esta nueva visión con ocasión de la sentencia de 8 de abril de 1987 en la que se admitía el recurso de amparo de un particular por el no planteamiento de la cuestión prejudicial, hecho que vulneraba la vía abierta de garantía de acceso de los ciudadanos a través del juez nacional al juez de Luxemburgo, con la consecuente violación del derecho a la tutela judicial efectiva. En esta nueva sentencia se determinaban los casos en los que la demanda de amparo podría ser admitida: a) cuando el órgano jurisdiccional se separase de la interpretación del TJ, b) cuando al estimar la doctrina del TJ improcedente no plantease la cuestión. Esta decisión se vertebra sobre el criterio de arbitrariedad, desde el que el TC español ha alcanzado la resolución comentada. El paralelismo en el razonamiento de la doctrina de ambos tribunales es más que notable. Ver Fernàndez Segado, El juez nacional como juez comunitario..., cit., pp. 58 y ss..

[99] En este sentido se había considerado en la doctrina que la incorrecta aplicación del derecho aplicable podía constituir, concretamente, una vulneración del artículo 24 CE, Garcìa y Bano Leòn, El recurso de amparo frente a la negativa a plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en Revista española de Derecho Constitucional, n. 29, 1990, pp. 210 y ss. Sobre la naturaleza del artículo 234 TCE ya se había pronunciado en diversas ocasiones el TC, argumentando siempre que no constituía canon de constitucionalidad la infracción del planteamiento de cuestión prejudicial, y que por tanto, tal carencia, no podía ser observada por el mismo. STC 111/1992, STC 210/1996, STC 180/1993. Ver un resumen sobre la posibilidad de controlar la correcta aplicación del Derecho europeo por el Tribunal Constitucional español en De Miguel, Juez nacional y aplicación del derecho comunitario en la jurisprudencia constitucional española, en Revenga Sànchez, (Coord.), El poder judicial: VI Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, 2009, p. 7.

[100] Ver Azpitarte Sànchez, El Tribunal constitucional ante el control del Derecho comunitario derivado, cit..

[101] Párrafo 6º del apartado B de la Sentencia Van Gend en Loos.

[102] Ver artículo 267 TFUE. En doctrina Ver Ramos Romeu, Law and politics in the application of EC law: Spanish Courts and the ECJ 1986-2000, en Common Market Law Review, n. 43, 2003, pp. 395-421. Sarmiento, La Cuestión prejudicial comunitaria y el Tribunal Supremo, en prensa; ver también ID, De Gorrones y jueces: Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2006, en http://www.danielsarmiento.es/pdf/gorrones_jueces.pdf, última consulta 14 de octubre de 2008. Barnard, Sharpston, The changing face of article 177 references, en Common Market Law Review, n. 34, 1997, pp. 1113-1171. Komàrek, Federal elements in the community legal system: building coherence in the community legal order, en Common Market Law Review, n. 42, 2005. Poiares Maduro, We the Court, The European Court of Justice and the European Economic Constitution, Oxford, 1998. Lenaerts, Preliminary ruling procedure, en Curtin, Heukels (Eds.), Institutional Dynamics of European Integration: Essays in Honour of Henry G. Schermers, Vol. II, 1994.

[103] La doctrina CILFIT formulada por primera vez en el asunto del mismo nombre STJ 6 de octubre de 1982, C-283/81, Srl. CILFIT and Lanificio di Gavardo SpA. V. Ministry of Health (1982) ECR 3415, recoge la obligatoriedad de plantear cuestión prejudicial por órganos jurisdiccionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso (artículo 234 TCE). Desde el inicio, esta obligación había sido obviada en múltiples ocasiones por los tribunales nacionales bajo la razón de que la cuestión de Derecho europeo no albergaba ninguna duda razonable al juzgador. En el asunto Cilfit el TJ se encontrará frente a una elección. Otorgar a los tribunales nacionales ese margen de discrecionalidad de la duda razonable (acto claro) o restringirlo erigiéndose en órgano absoluto de monopolio de la interpretación del Derecho europeo. El TJ aceptó tal doctrina pero la restringió concienciando a los tribunales de la necesidad de ser responsables cuando hiciesen uso de su propio criterio. En el FJ 16 de esta sentencia afirma «la correcta aplicación del Derecho comunitario debe ser tan obvia como para no dejar espacio a ninguna duda razonable ni respecto a la forma en que la cuestión presente debe ser resuelta». Añade, además, el requisito de que la disposición y la forma en que se interprete para resolver el caso concreto debe ser entendida con la misma obviedad por el resto de tribunales de los estados miembros. A este respecto advierte de la necesidad de tener cuido con las características propias del ordenamiento europeo, esto es, respecto a la existencia de diversas lenguas y traducciones de las disposiciones y tratados europeos, que son igualmente válidos, además de la presencia continúa en tal discernimiento de los objetivos de la Comunidad interpretados a la luz del Derecho comunitario como un todo. Nuestro TS ha recogido en múltiples ocasiones esta jurisprudencia indicando que el juez sigue gozando de un margen de discreción incluso cuando «se trata de un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no sean susceptibles de posterior recurso judicial de derecho interno» (STS 1.7.1999,STS 8.7.1999, 10.7.1999, 15.7.1999) según esta doctrina CILFIT no será necesario el planteamiento de la cuestión : a) cuando la cuestión sea irrelevante para resolver el litigio, b) cuando la norma comunitaria tenga un sentido claro, c) la duda haya sido idéntica a otra aclarada en una cuestión anterior (FJ 20). De esta forma según el TS sólo al juez le corresponde valorar su necesidad, de manera que la cuestión prejudicial no se convierta en una vía de recurso abierta a las partes de un litigio, debiendo así decidir el planteamiento de la misma sólo si es necesario aplicar disposiciones de Derecho europeo, existe una duda sobre el significado o la validez de una norma europea, o se presenta una imposibilidad para el juez ordinario de resolver por sí mismo dicha duda sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y aplicativa del Derecho europeo. Respecto a esta pretensión de sólo presentar el planteamiento de cuestión prejudicial cuando se derivase un asunto exclusivamente bajo el prisma del Derecho comunitario (STS 22.9.1992, RAJ 1999/6604, asunto NIKE) Hinojosa Martìnez y Segura Serrano consideran que la intención «de aislar al Derecho comunitario resulta contraria a los principios de primacía y efecto directo», Hinojosa Martìnez - Segura Serrano, La aplicación judicial del Derecho comunitario en España durante 1999, en Revista de Derecho Costitucional Europeo, n. 8, 2000, pp. 565-592. De hecho el propio TJ ha mantenido también que se puede referir una cuestión prejudicial en la situación en la que una disposición nacional se base en o haga referencia al Derecho comunitario, incluso si la consecuencia es que el ámbito del Derecho comunitario se extienda a las disposiciones nacionales. Ver C-217/05 Confederación española de empresarios de Estaciones de Servicio v. Compañía española de Petróleos. S.A. de 14 de diciembre de 2006. Sobre este punto me remito a Lefevre, The interpretation of Community Law by the Court of Justice in Arenas of National Competence, en European Law Review, n. 29. 2004, pp. 501 y ss.. Cuando hacemos referencia a la cuestión prejudicial hablamos en sentido general tanto de la cuestión de interpretación como de la cuestión de validez, si bien, como sabemos, la cuestión prejudicial de validez deja un menor margen de discrecionalidad al juez ordinario. Si por un lado el juez ordinario puede dirimir cuándo una disposición europea sea completamente legítima, bajo su único criterio, el juez ordinario no puede declarar por sí solo la invalidez de una disposición europea aun siendo órgano jurisdiccional cuyas decisiones sean susceptibles de posterior recurso. Ver Asunto FOTO-FROST, C-314/85, Firma FOTO-FROST v. Hauptzollamt Lübeck-Ost, 1987, ECR-4199. Ampliaremos este tema más abajo.

[104] STJ Cilfit, cit, FJ 17.

[105] Idem, FJ 16.

[106] Ibídem.

[107] Ver FJ 18, STJ 6.10.1982, C-283/81.

[108] Ídem, FJ 19.

[109] Ver FJ 20, STJ 6.10.1982, C-283/81.

[110] Así se expresa Sarmiento, Las interpretaciones estratégicas del Derecho comunitario y la doctrina del acto claro, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 9, 2006.

[111] No basta con que el juez nacional se someta al precedente judicial establecido por el TJ, sino que además, como ha señalado Ruiz Jarabo, exigen que el juez nacional emprenda «un estudio empírico de los ordenamientos jurídicos de los otros veinticuatro Estados miembros para lograr el convencimiento psicológico de que todos y cada uno de sus homólogos confirmarían la correcta aplicación de la norma europea». Así se expreso Ruiz-Jarabo Colomer en las Conclusiones del asunto Gaston Schul, C-461/03, presentadas el 30 de junio de 2005: “Además, la sentencia advirtió de las exigencias interpretativas inherentes a la naturaleza propia del Derecho comunitario, ya que: por un lado, utiliza términos y conceptos autónomos, que no siempre coinciden con los equivalentes en los sistemas nacionales; por otro lado, cada disposición ha de situarse en su contexto y entenderse a la luz del conjunto normativo en el que se inserta, de su finalidad y de su grado de evolución. La sentencia CILFIT llamó la atención asimismo sobre el carácter plurilingüístico del Derecho comunitario, redactado en diferentes idiomas, actualmente en veinte, con el expreso reconocimiento de autenticidad a todas las versiones. En suma, el test propuesto era inviable en el momento de su formulación, pero en la realidad del año 2005 resulta disparatado, pues no responde a la preocupación histórica con la que se adoptó, la de reconducir los excesos de la teoría del acto claro en que habían incurrido algunos tribunales de última instancia de los Estados miembros”.

[112] STJ de 21 de febrero de 1991, C- 143/88 y 92/89.

[113] Ver Craig y De Burca, EU Law. Texts, cases and materials, en Oxford University Press, Oxford, 2008, 2 ed., p. 461. No comparte completamente esta idea Weiler: As a matter of fact, this new line of cases probably represents (…) a departure of the European Court from an ethos of presenting itself as primus inter pares and maintaining a zone of autonomy for national jurisdiction, even at the price of non-uniformity in the application of Community law, in order to achieve the prize of increased effectiveness, even at the cost of a potential tension in the critical relationship between the European Court and national courts. And this impression seems not to be eased by the assurances of the President of the Court, speaking in his extra-judicial capacity but on behalf of all its members, that “from our perspective, the relationship between the ECJ and national constitutional courts is one of cooperation. It is certainly true that EU law may enjoy supremacy over national law and that, most of the times, EU law may also be directly applicable in Member States’ legal orders. However, that does not mean that national supreme courts, and especially national constitutional courts, are institutionally subordinate to the ECJ. On the contrary, the judicial architecture of the European Union and the Member States’ judiciaries must be viewed as parallel systems, coexisting within the same supranational structure, and having, in principle, their own proper areas of jurisdiction”. Ver Weiler, The Least-Dangerous Branch: A Retrospective and Prospective of the European Court of Justice in the Arena of Political Integration en ID., The Constitution of Europe: Do the New Clothes Have a New Emperor? and Other Essays on European Integration, Cambridge, 1999, pp. 188-222. En un sentido muy similar al de Craig - De Burca ver Skouris, The Position of the European Court of Justice in the EU Legal Order and its Relationship with National Constitutional Courts, conferencia presentada en el Bled, Slovenia, el 30 de septiembre de 2004. Disponible en http://www.usrs.si/media/zbornik.pdf.

[114] Como un ejemplo más de la doctrina que no ha compartido desde el inicio la idea de que la cuestión prejudicial no sea realmente un procedimiento accesible a las partes del proceso, me remito a Alter - Slaughter, The European Courts and national Courts – Doctrine and jurisprudence, Slaughter - Sweet - Weiler (Dirs.), Oxford, 1988. También De Burca - Weiler, The european Court of Justice, en Oxford University Press, 2001, pp. 7 y ss., cuestionan si el TJ no ha buscado desarrollar un particular rol constitucional por sí mismo como una «corte de los ciudadanos» o una asamblea participativa, pero concluyen que respecto de la percepción expresada por algunos de sus jueces vocales en sus escritos extra-judiciales, el TJ ha resistido ante las varias rutas procesales ofrecidas como opciones ante él para transformarse en una forma más abierta de este tipo.

[115] Arts 263 y 265 y ss del TFUE.

[116] Es el caso, por ejemplo, del recurso directo de anulación del artículo 263 párrafo cuarto del TFUE (230.4 TCE). Conforme a ese procedimiento de control de validez del Derecho europeo, en principio, “toda persona física o jurídica podrá interponer recurso, en las condiciones previstas en los párrafos primero y segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que le afecten directa e individualmente y contra los actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución.”

[117] Por ejemplo Arnull, Private applicants and the action for annulment under article 173 of the Treaty, en Common market Law Review, n. 32, 1995, pp. 44 y ss.. Mancini, The role of the supreme courts at the national and international level: a case study of the Court of Justice of the European Communities, en Yessiou-Faltsi, The role of the supreme courts at the national and international level, Oxford, 1998, pp.421 y ss.. Lenaerts, The legal protection of private parties under the EC Treaty: a coherent and complete system of judicial review?, en Scritti in onore di Giuseppe Federico Mancini, Vol. II, 1998, pp. 591 y ss.. Craig - De Burca, EU Law: Texts, cases and materials, Oxford 2003, pp. 487 y ss.. Chalmers, et alt., European Union Law, Cambridge, 2007, pp. 420 y ss..

[118] Conclusiones presentadas el 21 de marzo de 2002, en el asunto UPA, C-50/00.

[119] Ver STJ UPA FFJJ 37 a 41.

[120] Ver STJ UPA FFJJ 37 a 41.

[121] Así se ha expuesto en diferentes ocasiones, estableciéndose el principio de la tutela judicial efectiva como principio general del Derecho comunitario, por ejemplo, en STJ Ministerio Público y Gomes Valente, C-393/98. Este principio ha sido incluido en los propios Tratados. Conforme al artículo 19.1 TUE: Los estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. Ver al respecto Craig - De Burca, Text, cases and materials, Oxford, 2000.

[122] Así lo cree también y lo expresa Ruiz Jarabo en las conclusiones de 28 de abril de 2005 en el asunto Atzori et alt., C- 346, 529/03. En este sentido en doctrina ver De Burca - Weiler, consideran que el TJ ha elevado a la cuestión prejudicial a la función equivalente del recurso por incumplimiento y el recurso directo. Cfr. De Burca – Weiler, op. cit., p. 28.

[123] Ibidem.

[124] STJ Brâsserie du Pecheur, de 5 de Marzo de 1996, asunto C-46,48/93, FJ. 7.

[125] STJ Verholen, de 11 de julio de 1991, C- 87/88/89/90.

[126] “The vigilance of the interest individuals is truly the cornerstone of the whole jurisprudential edifice for the effectiveness of Community law” dirán Curtin - Mortelmans, Application and enforcement of Community Law by the Member States: Actors in Search of a Third generation Script, pp. 423-466, en Curtin - Heukels (eds.), Institutional Dynamics of European Integrations. Essays In Honour of Henry G. Schermes, Vol. II, Dordrecht/Boston/London, 1994.

[127] También Caranta, Judicial protection against member states: a new ius commune takes shape, en Common Market Law Review, 32, 1995, pp. 703-726, afirmará: “in fact, actions by individuals in national courts have always been considered a powerful tool to force Member States to comply with their obligations» p. 710. Ver también Massera, L’amministrazione e i cittadini nel diritto comunitario, 1993, en Rivista trimestrale di diritto pubblico, 19, p. 47. También Joliet, La protection jurisdictionelle des particuliers contre les manquements étatiques, en Rev. Fr. Dr. Adm., 1994, nota 7, p. 867.

[128] Acercarse al principio de primacía desde la práctica, desde asuntos concretos invocados por los ciudadanos tiene una virtud que no deriva de la discusión en el nivel constitucional, superestructural, pues “una aproximación demasiado teórica mientras que permitiría una posible explicación a posteriori, no nos equipararía con las herramientas necesarias para comprender el razonamiento del TJ”. Ver en este sentido Young - Lenz – Tynes, op. cit..

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